试析 亲亲相隐 制度及立法的回归[朗读]

“亲亲相隐”是我国封建社会一条重要的道德规范又是一项重要的法律原则,在中国有深刻的社会基础和悠久的历史渊源。它指亲属之间有罪应当相互隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。“亲亲相隐”制度是家本位的产物，起源于以家为本位的奴隶制宗法社会，所以，从其形成初期就烙上了深深的“礼治”色彩。本文试从“亲亲相隐”制度的定义、特点、产生和发展、在各国立法中的体现、刑事立法中引入的依据、刑事立法启示等六个方面试析“亲亲相隐”制度，并探讨其在刑事立法上的理性回归。
一、“亲亲相隐”制度的定义。
所谓“亲亲相隐”制度，又被称作“亲亲容隐”制度，它是古代伦理法中的一个重要法律原则。它是指在亲属间互相隐瞒罪行而得以减轻、免除刑罚处罚或者根本不被视为犯罪。“亲亲相隐”制度在中国有两千多年的历史，是儒家倡导的伦常纲纪等道德观念在法律上的反映,充分体现了中国古代法制“礼是对法的指导，法是对礼的维护”的礼法合一思想。但新中国成立以后,“亲亲相隐”制度由于种种原因被全面否定和废弃，法律鼓励并要求我们说实话作证，大义灭亲。
二、“亲亲相隐”制度的特点。
（一）“亲亲相隐”制度的发展总是与儒家提倡的“孝道”分不开的。中国古代在西周、春秋时期是家本位，战国和秦朝是国本位，西汉至清末是国和家本位。所以，在西周和春秋时期，以“君父一体，忠孝合一”宗法等级精神来规范社会生活的方方方面，提倡无条件的“亲亲相隐”。在战国和秦朝时，以国家利益为最高原则，要求臣民绝对服从国家利益，所以坚决反对亲亲相隐。秦朝实行连做就是反对亲亲相隐的体现。汉代以后，中国古代法制走上了礼法合一的道路，这时的“亲亲相隐”是有条件，基本原则是“小罪可隐，告者有罪”，“大罪不可隐，隐者连坐”。
（二）人伦精神是“亲亲相隐”制度的价值追求。在中国古代，之所以实行“亲亲相隐”制度，最初的目的是对人类亲情的爱护和宽容。“父子相隐，天理人情之至也。故不求为直，而直在其中矣”“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!”这表明“亲亲相隐”制度的立法动机有尊重人之常情。在人的一生中，血缘和婚姻关系是任何其他关系都无法比拟的。亲属之爱是人类一切感情联系和基础，是一切爱的起点。儒家创始人孔子首先提出了以“仁”为核心的思想体系，“仁者爱人”是处理人际关系的基本原则，“父慈、子孝、兄友、弟恭”等都是这一原则的具体体现，无不表现了鲜明的人伦精神，所以作为在古代的礼指导下的法也应体现这种人伦精神，故而产生了“亲亲相隐”制度。
三、“亲亲相隐”制度的产生与发展。
“亲属容隐”制度最早产生于春秋时期。《论语?子路》记载:“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者。其父攘羊,而子证之。’孔子曰:‘吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣。’”最早将“亲相隐”原则应用于法律的是秦律:“子告父母,臣妾告主,非公室,勿听。而行告,告者罪。”它是早期容隐法律制度形成的重要标志。
至汉代，“亲亲相隐”被赋予了更广泛的内容,并进一步规范化、明确化。最重要的是,汉代首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由,用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性,并进一步肯定尊为卑隐在法律上可以从轻处罚的可能性,使单向隐匿发展为双向隐匿。
三国两晋南北朝时期,“亲亲相隐”原则进一步得到确认。东晋的卫展反对“考子正父死刑,或鞭父母问子所在”,认为“相隐之道离,则君臣之义废；君臣之义废,则犯上之奸生矣。”元帝采纳他的意见,规定不得强迫亲属相互证罪。南朝任提女犯诱口罪,其子景慈出庭作证,结果,景慈以“陷亲极刑,伤和损俗”被流放。北朝又出现“期亲之律”,将隐匿权利扩大至兄弟姐妹。
亲属容隐制度在唐朝进一步完备和发展,形成全面、规范的体系,容隐范围扩大至所有同居的亲属及大功以上亲属。唐《名例律》规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐,以其小功以下相隐,减凡人三等。”同时,唐律还作出10种规定对容隐法律制度进行详细、完善的规定,大大完备了亲属容隐制度的范围和内容。
宋、元时期基本沿袭和保留容隐制度。《大元通制》规定“干名犯义”的罪名,即“诸子证其父,奴讦其主,及妻妾弟侄不相容隐。凡干名犯义为风化之玷者,并禁止之。”在“同居相为隐”的基础上修正“部曲奴婢为主隐”。司法判例中,连谋反罪也须隐,容隐义务较唐宋有过之而无不及。
明清直至清末,随着西法东渐,“亲亲相隐”制度也逐渐集中体现为刑事诉讼法中的一些原则和规则同时,该制度也成为了人们“容隐”权利的保障。“从《大清新刑律》到民国的刑法,先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑不罚、为亲属销赃匿赃的免罚、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。”。
四、“亲亲相隐”制度在各国立法中的体现。
“亲亲相隐”制度不仅在中国古代法律中有规定，在现代各国的法律制度里，也关于亲属相隐的相关规定。
《法国刑法典》第434－1条第1款规定：“重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人有隐匿刑事犯罪的豁免权。” 德国1994年《刑事诉讼法典》第52条规定，被指控人的订婚人、配偶、直系亲属或者直系姻亲有权拒绝作证。1998年《德国刑法典》分则第21章规定“包庇与窝藏罪”，其中第257条规定了“包庇罪”，第258条“使刑罚无效”第6项专门规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。”《美国模范刑法典》规定夫妻间相互隐匿可以不受罚。英美证据法中的拒证权制度中也能够见到“亲亲相隐”制度的影子。日本和我国台湾地区关于“亲亲相隐”制度的规定与德国大致相同。瑞士、意大利、奥地利、韩国等国家和地区也都有关于亲亲相隐的法律规定。
西方国家践行法治已有几百年的历史，它们拿自己的实践经验证明“亲亲相隐”制度时一种科学的、合理的、符合人性的先进制度，它对于保障，实现社会和谐具有极其重要的意义，然而当代中国的立法却将亲亲相隐制度完全否定，这种对我国传统文化的抛弃和对世界通行立法的熟视无睹，不能不引起我们的深思。
五、在我国现行刑事立法中引入“亲亲相隐”制度的依据。
（一）引入“亲亲相隐”制度具有可行性。
综合 “亲亲相隐”制度在中国古代发展过程以及国外立法状况，我们不禁要思考为什么“亲亲相隐”制度能够在英美等国外资本主义国家得到传承并风行于全世界。我认为主要有以下几个方面的原因？
1、“亲亲相隐”制度是一种符合了人的自然天性的制度。在人的一生中，以血缘和家庭建立起来的关系是人最重要的关系，在人的天性中，保护自己以及家人的利益是人的本能选择，当自己的亲属的行为构成犯罪时，在人的潜意思里即使认为他罪有应得，也不想他受到法律的制裁。而刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”。马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求即亲属之爱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“幼吾幼以及人之幼”还能存在吗？“亲亲相隐”恰好是法律在人情面前，在伦理面前作出让步，其目的也在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。
2、我们国家自古以来就是一个熟人社会，这是中国社会的典型特征。社会流动缓慢，社会变迁迟滞，人与人之间的交往相对固定，社交圈狭窄。尽管社会发展至今天，陌生人社会已初具规模，但以血缘关系为纽带，以家族同性为根基，日出而作，日息而居，出则夫妻同行，战则父子同伍的熟人社会结构在当代中国，特别是占据人口四分之三的农村仍然是主流。而“熟人社会”理论告诉我们，因为熟人之中更容易产生责任和制约。“亲亲相隐”制度得以存在并被保存至今其重要的一个因素就是在熟人社会里，在特定的时空条件下，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，背井离乡，如果法律禁止“亲亲相隐”，则任何人的隐私都可能面临最严重的威胁，留下的更多的是“保留，隐瞒、忧虑，猜疑与害怕”。稳定的社会基础将会被粉碎，熟人社会中的互帮互助、一呼百应、一人有难众人扶持的和谐局面将会被打破。其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重的后果。关于这一点中国古代的例证比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情，使秦朝历二世而亡就能充分说明这一点。
3、法律追求的不是一个单一的价值，它追求安全、秩序、自由，公正等多种价值构成的系统化的体系。就刑事法律而言，它既要起到打击犯罪，保障人民群众生命安全的作用，同时它也应当兼顾人伦，与人类所普遍认同的道德价值相一致，“法不强人所难”应当是法律追求的自由价值的题中之义。但是当法律追求的安全、秩序与法律追求的自由产生冲突时，就应当做出自己的判断和选择，尽管这种选择不是最完美的，但却是最现实的。在法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间，我认为我们的立法应当选择后者，选择后者有利于社会安定，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相为代价我认为是值得的。我认为我们的立法者在进行法律值取舍时，并不应当将还原个案的真实作为唯一价值，更重要的是要顺民意、合民心。
4、“亲亲相隐”制度能够起到人权保障的作用。进入21世纪以来，保障人权已经开始被越来越多的国家重视和关注，一个国家是否能够重视人权，保障人权是一个国家是否文明的标志，一项法律制度是否能到有效的实现人权保障的作用是判断该项法律制度是否是良性的法律制度的依据。而“亲亲相隐”制度即是人权观念入律的鲜活例证。汉宣帝确立“亲亲相隐”入律时所言：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉”？充分体现了尊重人性本能，保护人权的观念。即使是西方国家引以为豪的亲属之间的隐私权、不被强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列人权也都在“亲亲相隐”制度中有所体现。从某种程度上说，“亲亲相隐”制度是与西方人权保障不谋而合的。
5、在刑事诉讼过程中，证据的收集与使用发挥着至关重要的作用。从某种程度上说，证据制度是诉讼制度的核心制度。而证据的真伪、可信程度则事关诉讼活动的成败，事关是否可以有效打击犯罪，避免冤假错案的发生。因此，符合提高证据的证明力以及可信性一直都是诉讼法及证据法上研究的重中之重。我认为，“亲亲相隐”制度是解决证据证明力和可行性的有效方法之一。首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，试想如果让妻子指证其犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，如其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性；其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据，要让妻子面对着昔日恩爱丈夫，面对着旁听席上父母、子女，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证？最后，中国古代确立“亲亲相隐”制度未必没有考虑证据问题。正如日本著名证据法学者松冈义正在分析源于中国的证人拒证权时认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。
（二）抛弃“亲亲相隐”制度具有极大危害性。
自1949年中华人民共和国的建立后，“亲亲相隐”制度作为封建主义垃圾已被我国当代法律所抛弃，法律号召人们大义灭亲，不论是何人犯罪，都要勇于揭发犯罪，与犯罪行为作斗争。但简单地抛弃并不代表其精神的消亡。我认为“亲亲相隐”制度被彻底否认和废除是不理智、不科学的。禁止“亲亲相隐”在司法实践中的危害日益曝露出来。
1、禁止“亲亲相隐”导致诉讼制度受到损害。首先是证人出庭率偏低。证人出庭难已经是一个不争的事实，因而就有了众多人把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜设想用强制手段保证证人能出庭。然而在拒绝作证的证人当中，有相当一部分人确有难言之隐。“熟人社会”理论告诉我们让一个在“熟人社会”里的证人去指证其亲属，最终导致的结果是亲属憎恨，朋友厌弃，社会圈被阻断，群体凝聚力消失。法律对他们来说未免太过苛刻，这些证人不愿出庭的现象与我国抛弃“亲亲相隐”制度有直接的关系；其次，当事人主义诉讼模式受损。一旦证人拒绝作证，刑事诉讼法设置的证人证言需经当庭质证的直接言词证据规则成为一纸空文，交叉询问，控、辩双方对证人质证等进程无法实现，对抗制的当事人主义诉讼模式刚刚建立就面临着崩溃，整个先进的诉讼制度面临灾难；第三，法律的权威性降低。禁止亲属相隐毕竟背离人性，背离人情，即使是忠诚与孝顺受到现代思潮冲击，人们仍然对背信弃义者敬而远之。法律设定任何人均有作证的义务其本身就不具有合理性，背离人性的法律是“恶法”，强迫人们遵守“恶法”最终的结果是民众在心里诅咒它，厌恶它，抵触它。这种法律也就失去了意义，法律在公众的心目中的权威因此而扫地，而一旦法律规定被公众鄙视，法治社会的建设将更加艰难，依法治国的道路将荆棘重生。
2、禁止“亲亲相隐”导致变相株连现象出现。法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义”中做出选择，如果仅此为止倒也不为过。但我国现行刑法规定窝藏、包庇者已经触犯刑法，对亲属之间拒绝作证等行为要受到刑法处罚，这就未免有点骄枉过正。意谓着知悉犯罪情况的人的亲属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要受到刑事追究。实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪刑亦锒当入狱。当我们面对孤儿寡母艰难度日情形，面对老弱病残无助的眼神，面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流落街头，甚至成为犯罪的后继者等等现象时，我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性。
3、禁止“亲亲相隐”导致社会意识形态的混乱。当私情完全没有生存的空间，当传统的人伦关系被冲垮，当道德观、价值观出现了疯狂，社会也就失去了可以用“良风正俗”进行自我调节的能力。亲属必须作证作为一种法定义务仍然被国家意志所认可，不能不说是法律的悲哀。不能不说是二千多年中国法学体系的悲哀。
4、禁止“亲亲相隐”导致人权保障难以实现。在人权观念倍受重视，人权内容更加丰富，人权外延更加广泛的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，同时也是一个法学上的果实。我国已经加入了多项人权国际公约，近期人权入宪说明我国的人权观念与宪法关系紧密联系在一起。但容有“沉默权”、“不被强迫的自证其罪权”、“个人隐私权”、“拒绝作证权”等多种人权内容的“亲亲相隐”制度却一再被抛弃，使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。当我们在为“刑讯逼供”、“超期羁押”、“非法取证”、“变相关押证人”等违法违规现象探求对策时，接纳、继承“亲亲相隐”制度不失为一剂良药。否则我们一边在高喊保障人权，另一方面又在法庭上痛斥窝藏、包庇者的情形将继续沿续，真正的符合人性的人权终究难以实现，国际社会对中国人权现状的攻击也将持续，法治社会的形象也大打折扣。
（三）引入“亲亲相隐”制度对构建和谐社会的重要意义。
1、“亲亲相隐”与“和谐社会”思想在中国传统文化中共生。社会和谐的思想在我国古代就有诸多论述,可以说与“亲亲相隐”制度共生于中国传统文化之中。孔子说过“和为贵”,墨子提出了“兼相爱”、“爱无差”等的理想社会方案,孟子描绘了“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”的理想社会状态,《礼记礼运》中描绘了“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦,故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜、寡、孤、独、废、疾者皆有所养”这样一种理想社会,康有为在《大同书》中提出要建立一个“人人相亲,人人平等,天下为公”的理想社会。
2、“亲亲相隐”的人性化本意顺应了“以人为本”的潮流。家庭是人类社会最基本的组成单位,而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点,亲情联系是人类无法逃脱的联系。家庭关系和谐了,整个社会也就和谐了。作为规范社会秩序的法律,不可能不考虑到其对象主体的最基本需求即亲属之爱。“亲亲相隐”正是从捍卫人性本能角度出发,将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定,避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境,体现了法律的文明和人性的关怀。
3、“亲亲相隐”能实现社会正义。在构建和谐社会的过程中,法律正义必不可少。一般情况下,追求个案的公正与实现社会正义是一致的,但有时两者却会发生冲突。现行法律要求为了查明案件真实,实现个案的公正结果,鼓励证人作不利近亲之证。通常情况下,近亲属宁愿冒“包庇”罪名,也不愿意指证;即使他们被司法机关“晓之以理,动之以情”的“动员”下被迫作证,过后也会因“不仁不义”而受良心谴责。然而,个案公正的结果就等于实现了社会正义吗?如果为了实现个案公正的而导致另一个甚至几个社会关系受损,那么就从根本上违背了法律的初衷,漠视了基本人性。在追求个案的公正与实现社会正义发生冲突又不能两全时,我们不应当将亲情让位于所谓的个案公正。实现和维护社会正义是法律的最高价值目标,而社会正义是社会和谐的基本要素之一。显然,继承“亲亲相隐”制度的合理内核,可避免刑事诉讼强人所难,有利于实现社会正义。
4、“亲亲相隐”能使民众亲法、服法、守法,是构建和谐社会题中应有之义。国家要长治久安,就必须要有淳厚的民众、和谐的社会,百姓要亲法、服法、守法。要达到这一目的,法律就必须立足于人情,不能强人所难,逆众情众心。如果强迫老百姓不惜牺牲亲情,大义灭亲,其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯严重许多倍的后果。如果要强迫民众遵守这种悖逆人情的法律,就必须靠严刑峻法,推行重刑主义。历史已经证明,重刑之下必有乱世。因此,承继我国古代“亲亲相隐”制度的合理内核,建立近亲拒绝作证的规则,使民众都能自觉自愿地遵守法律,这是构建和谐社会题中应有之义。
五、“亲亲相隐”制度给我国刑事立法中的启示。
“亲亲相隐”制度是中国古代一项优秀的法律制度，并得到世界各国的普遍认同，但在新中国成立后，出于各种原因，我国抛弃了这一优秀法律制度，在我国1979年刑法典和1997年修订的新刑法典均没有体现这一制度的立法。总结我国自新中国成立以来的立法历程，以及在此过程中获得经验以及教训，我国未来立法应当考虑重新设立这一制度，并对其适用范围、刑法中的具体形式以及行为人的刑事责任等方面的问题作出具体规定，如对亲属的范围予以限制。以近亲属为限：包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。限定主观意图。限定亲属之间的犯罪不得相相隐；规定非出于亲情的目的不得相隐。免除近亲属作证的义务。对近亲属实施的窝藏、包庇行为，只要没有故意诬告、陷害第三人，可以免除其刑事责任。相隐行为同时侵犯其他法益的不能适用亲亲相隐制度。对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等严惩危害社会秩序的，不容相隐。不得适用于职务行为。把纯属个人的行为与利用执行公务实施的包庇行为区别开来，如果把“亲亲相隐”延伸到国家公务活动领域，必然造成政治黑暗、官场腐败。因此，利用公务实施的包庇行为，不在减免之列。
“亲亲相隐”制度是一种关于亲情人伦的立法，在我国法制史上占有很重要的地位。我们应当吸取我国立法进程中的经验教训，将“亲亲相隐”制度合理引入中国刑事立法实践中，继承中国古代的优秀传统文化，与世界刑事立法接轨。
（作者单位：江苏省扬州市江都区人民法院）。
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