武汉的彭某在一家机加工厂工作,性质属于劳务派遣。2018年5月在机加工厂工作的时候,由于个人疏忽不慎将左手食指卷入机械装置中,造成食指粉碎性骨折,功能丧失,后经手术食指被截肢,休养数月。后经查,劳务派出单位未为其缴纳工伤保险,机加工厂也没有及时申请工伤认定,当事人直到今年接受委托时也没有自行申报工伤。关于损害赔偿,机加工厂和彭某双方几经协商仍各执一词,达不成和解,当事人于是选择诉诸法律途径讨说法。
最佳诉讼策略已死亡,没有法律观念的代价有点大。客观讲,本案案情法律关系本来并不复杂。可发展至今,似乎变得有点复杂了,对我当事人越来越不利了。其实本案一开始走认定工伤途径解决更合理,也更快速便捷。但是问题是,当事人在工伤发生2年以后才想到走工伤途径,但此时期间已过,工伤保险主管部门已不在受理。理由很简单,根据法律规定,个人工伤申报应该在工伤发生之日起一年内提起。所以,目前来看,走工伤途径已经走不通了。
工伤发生后,错过工伤认定,单位极力甩锅,如何诉讼维权。
两利相权取其重,两害相权取其轻,最佳方案行不通,只能退而求其次。基于本案目前的现状和处境,我的诉讼策略不得不进行调整。我计划从侵权损害赔偿角度向用人单位追责,诉用人单位在生产管理方面存在过错导致发生生产事故,其有不可推卸的法律责任。不利的是,这个方案较前一方案,我方的举证责任更重了。
走工伤认定的话,只需要举证:
1、 存在劳动关系(已通过劳动仲裁程序确认劳动关系。
2、 满足“三工”要求(工作时间、工作地点、工作过程)。
3、 损害后果,如医疗诊断证明等。
最主要的是,工伤认定不问员工是否存在过错过失,这个非常重要。而走侵权方案的话,则需要在我方当事人不存在重大过错的前提下,证明用人单位在生产管理方面存在过错,这无疑增加了我方的举证责任。除非收集到该单位存在重大管理漏洞或其它重大过失情节,目前来看这个可能性很小,期待说服法官让用人单位承担主要责任难度很大。
发生工伤事故后,立即请求单位申请工伤认定,如不予申报,自己直接申请工伤认定。用人单位未缴纳工伤保险,不影响工伤认定申请。工伤认定后,相关费用一般先由社保基金先行垫付。当然,社保基金会向用人单位追偿。
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