法律工作者民事诉讼代理若干问题探析[朗读]

法律工作者最关心的问题。
一、基层法律工作者执业区域中“本辖区”的区划级别应当如何理解？
该问题涉及的主要规定为司法部于2015年6月25日作出的“司复（2015）4号”《关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》。
具体内容为：“四川省司法厅：你厅《关于基层法律服务工作者执业区域及出庭提交材料的请示》（川司法【2015】26号）收恶。经研究，批复如下：《乡镇法律服务业务工作细则》（司法部令第19号）第十四条笫（四）项当事人一方位于本辖区内的‘本辖区’，是指基层法律服务工作者执业的基层法律服务所所在的县级行政区划和直辖市的区（县）行政区划辖区。”。
最高法院的态度
司法解释对基层法律工作者的执业含糊地作了缩限。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉司法解释》）第88条对代理人的审查作了扩充。
规定：基层法律服务工作者除根据民事诉讼法第59条规定提交授权委托书外，还应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。这就意味着对基层法律服务工作者的执业区域需要提交相应证明以供人民法院进行审查。同时，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的意见，人民法院可以依职权进行调查的证据就有“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，而诉讼代理人的身份及代理资格相应的证据当然也可以归入此类范畴。
因此，根据最高人民法院的要求，人民法院在审理案件过程中对基层法律工作者的执业区域应当进行主动审查。
面对执业资格的质疑，法律工作者如何冷静应对？
质疑的法律依据不足。
诉讼代理行为本质上仍是一个平等主体之间的合同行为，虽然受到诉讼法的限制，但仍属于《合同法》的调整范畴。
因此，认定代理行为是否有效还应当考察是否存在《合同法》第52条的无效情形，如果不存在这几种无效情形，仅是因为基层法律工作者跨区域执业，就不能认定该代理行为无效。
因为即便是《民诉法司法解释》第88条，也没有明确基层法律服务工作者跨区域代理，相应参与诉讼的代理行为无效。
个人意见：
只要代理人忠于委托人事项，精通法律事务，配合法官正常的审理工作，就应当给予充分的支持，不因手续上的审查事项而实质上否定当事人的委托权和法律工作者的代理权。因为，案件有代理人一般而言，审理起来总比没有代理人来的顺畅得多。
诉讼策略问题。
二、如何设计好诉讼策略？
（一）熟悉案情环节
1、事无巨细的听取并询问。
2、搜寻有效线索并进行调查。
3、还原案情事实。
（二）设计诉讼目标
1、最高目标。
2、最低目标。
（三）起诉（应诉）准备
1、确定涉诉的类型。
2、对存在的争点问题进行评估。
3、排查诉讼参加人。
（1）对方当事人。
（2）己方当事人。
（3）证人。
（4）鉴定人。
（5）专家。
（6）律师对手。
4、可能审理本案的法官及其观点。
5、准确界定案由。
6、设计最优请求（或对对方请求进行分析排除）。
目的：确保合法权益的最大化，杜绝任何形式的遗漏。
（1）请求（抗辩）的类型。
（2）阶梯式请求（抗辩）。
6、分析确定主管与管辖。
诉讼文案设计。
三、诉讼文案应如何设计？
（一）起诉状的基本要求
1、围绕诉请。
2、要点齐备。
（二）辩状的基本要求
要点：讲究与起诉状的对等。
（三）证据
1、证据目录的基本要求。
2、对应证据的梳理。
（1）立案证据。
（2）应诉证据。
（四）相关文献
要点：有利观点的搜集、整理，标明出处。
（五）初步费用评估
1、诉讼费。
2、公告费及其他必要费用支出等。
热点问题之合同履行地。
所谓合同履行地管辖？
《合同法》第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）。
《民诉法》第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
《民诉法司法解释》第十八条第二款 合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
《借贷新解》第三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。
最高院民一庭程新文庭长在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》报告中指出：
司法解释第三条规定，合同履行地约定不明无法确定的，以“接受货币一方所在地”作为合同履行地。对此实践中有模糊认识，我这里专门强调一下，这里的接受货币一方有两个含义，一是只能是双方当事人中的一方，不包括当事人之外的第三人，二是起诉要求对方向自己给付货币，一般来讲，原告方是接受货币的一方，而不是实践中已经接受支付的一方。举个例子，对于诺成性的借款合同，签订合同后，出借人并没有实际出借该款项，借款人诉至法院要求出借人履行合同义务出借款项的，接受货币的一方就是借款人；反过来，如果借款人收到款项后，到期未还款，出借人起诉借款人要求还款的，该出借人就是接受货币一方。
热点问题之夫妻共同债务。
夫妻共同债务问题
《婚姻法》第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。
《婚姻法》解释（二）第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
最高院杜万华专委：在涉及夫妻债务的内部法律关系时，按照婚姻法第41条的规定进行认定，即在夫妻离婚时，由作为配偶一方的债务人举证证明，其所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活；如举证证明不能，配偶另一方不承担债务偿还份额。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，按照婚姻法解释（二）第24条的规定进行认定，同时明确，在该条但书规定的两种情形外，如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。
最高院民一庭程新文庭长在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》报告中指出：
在该条“但书”规定的两种情形外，可以考虑增加一种情形，即如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方也不承担偿还责任。对于举证证明责任问题，我重点强调一下，切忌僵化机械理解举证证明责任，要注意根据不同案件事实，区分争议点是配偶双方内部关系还是与债权人之间的外部关系，合理分配举证证明责任，同时注意举证责任的转化。如果债权人对债务为夫妻共同债务提供初步证据后，举证证明责任就应转化为举债人的配偶一方，由举债人配偶一方对不属于夫妻共同债务的抗辩承担举证证明责任，当然如果举债人配偶一方举证证明举债人所借债务明显超出日常生活及生产经营所需，或者举债人具有赌博、吸毒等不良嗜好，或者所借债务发生在双方分居期间等情形的，举证证明责任就相应地转回到债权人一方。
热点问题之以物抵债。
以物抵债的效力问题
《借贷新解》第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
最高院民一庭程新文庭长在《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》报告中指出：
对于既签订民间借贷合同又签订房屋买卖合同的，要具体分析，既要准确理解民间借贷司法解释第二十四条关于法律行为性质的界定，又要注意区分不同案件基本事实，尊重市场主体的交易安排，避免机械适用。比如先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不应再定性为借款法律关系。当然，要严格禁止变相高利贷、流押等不法行为；对于房地产商非法融资及一房多卖、重复抵押的，在相对人均为善意的情况下，要按照物权优先于债权的原则、物权成立时间先后以及合同履行情况等，确定权利优先保护的顺位。尤其要注意正确认识占有的权利推定效力，妥善处理占有与登记之间的冲突，依法保护合法占有人的权益。
最高院民二庭杨临萍庭长在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中表述：
债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法权益。我们认为，在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。对这些问题我们将在《物权法》担保物权编司法解释中进一步研究。
第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。
债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：
1、如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民问借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。
2.如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。
第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。
债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：
1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。
此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。
2.如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。
但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。
热点问题之不当得利。
不当得利诉讼的应对
不当得利的构成要件。
1、被告得到利益。
2、原告存在相应损失。
3、原告损失及被告得益均无法律上的依据，该依据包括法定或意定。
由此，双方的举证责任及范围可以得到确定：
1、原告对其损失、损失与被告获利的关系以及损失的具体原因负有举证责任。
2、被告对其得利的原因负有举证责任。
热点问题之新民间借贷解释。
借贷新解的适用节点
要点：哪几种民间借贷原来认定为无效而现今可以认定给有效。
适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》。
如有侵权请联系作者及时删除。