想象竞合的定罪与处罚 二[朗读]

以想象竞合为例。想象竞合与法条竞合的法律后果存在重要区别：想象竞合由于实际上侵害了数个犯罪的保护法益，原本成立数罪，但由于只有一个行为，所以，只是作为科刑上一罪处理。换言之，想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条，在判决中应当明示被告人行为触犯的数个罪名（明示机能），只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已，即采取从一重罪处罚的原则（而不是以从一重罪论处）。与之不同，在法条竞合的特别关系中，根据特别法条优于普通法条的原则，仅适用一个特别法条。
例如，抢劫行为既侵犯了人身也侵犯了财产，虽然同时触犯盗窃罪，但其侵害的法益没有超出抢劫罪的保护法益，其与盗窃罪属于法条竞合。反之，在他人心脏病发作时，扒窃他人的急救药品，导致他人死亡的，则属于想象竞合。因为故意杀人罪的保护法益是生命而不包括财产，盗窃罪的保护法益是财产而不包括生命，可上述行为侵害了两个犯罪的保护法益，故不是法条竞合而是想象竞合。
那么，在上述盗窃药品的案件中，为什么不能仅适用一个故意杀人罪的法条，承认二者之间为法条竞合呢？或者说，为什么虽然最终仅按故意杀人罪的法定刑量刑，而必须认定为想象竞合，并在判决书中明示其行为同时构成故意杀人罪与盗窃罪呢？
首先，刑法的机能是保护法益和保障国民自由。对任何一个案件的不法内容，只有既充分评价又不重复评价，才能既保护法益，也保障国民自由。如果一个人的行为同时侵害了他人的生命与财产，而法官仅评价其行为构成故意杀人罪，便没有对他人的财产予以保护，这不利于实现刑法的保护法益机能。反之，如果宣告一个杀人行为同时构成故意杀人罪与故意伤害罪，就可能属于重复评价，有悖刑法保障国民自由的原理。
其次，刑法规范是裁判规范，法官必须根据刑法的规定、犯罪的本质以及具体的案件事实判断犯罪的数量。一罪与数罪的区分，与对数罪是否并罚是两个不同的问题。对一罪与数罪的区分，虽然可能以犯罪构成为标准，但由于犯罪构成包含了成立犯罪所要求的全部要素，一个案件完全可能在某一方面只符合一个犯罪构成的相关要件，而在另一方面完全符合两个犯罪构成的相关要件，故需要以实质标准来决定犯罪构成符合性的评价次数。结局是，只能以犯罪的本质为标准判断行为符合几个犯罪构成。这是因为，由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为所侵犯的法益数量评价其符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。或者说，行为侵犯了一个犯罪的保护法益时成立一罪；行为侵犯了数个犯罪的保护法益时成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时成立数罪。概言之，在被告人的行为侵害了数个法条保护的不同法益时，判决书必须肯定被告人的行为触犯了数罪。
再次，判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用，从而实现特殊预防与一般预防。要发挥刑法的行为规范的作用，就必须注重想象竞合的明示机能。
想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解其行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。在上述盗窃急救药品案件中，倘若判决书仅宣告被告人的行为构成故意杀人罪，可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为不构成盗窃罪的误解，这便不利于特殊预防与一般预防。下面再以若干事例展开说明：（1）被告人甲、乙、丙等人酒后无故殴打被害人a、b、c，造成a轻伤、b轻微伤，并摔坏了c的iphone6手机（数额较大）。倘若判决仅宣告甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪，就可能使被告人与一般人误认为醉酒后致人轻伤的行为不构成故意伤害罪、酒后毁坏他人财物的行为不构成故意毁坏财物罪，这便不利于发挥刑法的行为规范作用。只有一一指明甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪、故意伤害罪与故意毁坏财物罪，才有利于实现对随意殴打他人行为、酒后伤人行为、酒后故意毁坏他人财物行为的特殊预防与一般预防。（2）张三将伪劣产品冒充合格产品销售给他人，销售金额10万元。张三的行为一方面侵犯了市场经济秩序，另一方面也侵害了购买者的财产（购买者交付对价的目的没有实现），因而同时侵害了销售伪劣产品罪的保护法益与诈骗罪的保护法益，属于想象竞合。在本案中，如果判决书仅认定张三的行为构成诈骗罪（仅按诈骗罪定罪量刑），就会导致张三与一般人误以为销售伪劣产品的行为不构成犯罪；反之，如果仅认定张三的行为构成销售伪劣产品罪（仅按销售伪劣产品定罪量刑），就会导致张三与一般人误以为以伪劣产品作为工具骗取他人金钱的行为不构成诈骗罪。显然，这两种定罪都不利于告诉行为人与一般人什么行为构成犯罪。反过来说，只要在判决书中明确说明张三的行为既构成销售伪劣产品罪，也构成诈骗罪，才能使张三与一般人认识到单纯销售伪劣产品是犯罪，利用伪劣产品骗取他人金钱也是犯罪，从而不实施这两犯罪行为，实现预防犯罪的目的。（3）李四使用假币在商店购买商品，数额较大。使用假币行为侵犯了货币的公共信用，同时也侵害了商店的财产，所以，需要认定为想象竞合，在判决书必须说明李四的行为同时构成使用假币罪与诈骗罪。如果只认定李四的行为构成诈骗罪，就会使李四与一般人误认为使用假币的行为不成立犯罪；只认定李四的行为构成使用假币罪，就会使李四与一般人误认为用假币欺骗他人使之交付财产的行为不成立诈骗罪。只有在判决书中明确指出李四的行为同时构成两个罪，才能准确告诉李四与一般人什么行为是犯罪，从而实现特殊预防与一般预防的目的。（4）王五冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取了他人数额较大的财物。王五的行为既损坏了国家机关及其工作人员的形象，也侵害了他人财产，因而是想象竞合。法院在判决书中应当写明王五的行为同时构成招摇撞骗罪与诈骗罪，但只是按照一个重罪处罚。只有这样，王五与一般人才会意识到，单纯冒充国家机关工作人员招摇撞骗，即使没有骗取财物的，也构成犯罪；没有冒充国家机关工作人员，单纯骗取他人财物的，也成立犯罪。于是，行为人与一般人既不实施单纯冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为，也不单纯实施骗取他人财物的行为，从而实现特殊预防与一般预防的目的？
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