民法典 担保制度：担保人资格[朗读]

《民法典》担保制度：担保人资格。
本文作者：刘晔。
自1995年《担保法》施行以来，保证合同即属于特殊的合同类型：并非具备民事权利能力和民事行为能力的主体，就有资格签署保证合同。《民法典》大体延续了《担保法》对保证人主体资格的要求，但也有一些变化。
01。
不再对保证人的代偿能力作要求
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”司法实践中，有不同的理解。一种观点认为“具有代为清偿债务能力”系对保证人资格的要求之一，无如代偿能力，则不能作保证人。另一种观点则认为该条款系指导性或宣示性条款，违反该规定不影响合同效力。
对此，最高人民法院于2000年发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称“《担保法司法解释》”），第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”自此，对《担保法》第7条的争议基本落定，保证人不具有代为清偿债务能力的，不影响保证合同效力。
在此共识之下，《民法典》不再保留《担保法》第7条的规定，不再对保证人的“代为清偿债务能力”作出法律上的要求。无论有无代为偿债能力、偿债能力大小如何，都可以作保证人。司法实践中，类似抗辩将成为历史。
02。
保证人黑名单基本维持不变
《担保法》体系下，不得为保证人的主体包括三类：（1）国家机关（《担保法》第8条）；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体（《担保法》第9条）；（3）企业法人的分支机构、职能部门（《担保法》第10条）。
与之相应，《民法典》第683条规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”据此，《民法典》体系，不得为保证人的主体明确有两类：（1）机关法人；（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织。此两类主体，除表述上根据《民法典》总则编的规定略作调整外，意思大体未变。
值得探讨的是，《民法典》体系下，特别法人、企业法人的分支机构可否为保证人。
1.特别法人可否为保证人
《民法典》在总则编“法人”一章专门增设了“特别法人”一节，在《担保法》仅明确国家机关法人资格的基础上，延续《民法总则》的规定，明确农村经济组织、城镇农村的合作经济、基层群众性自治组织依法具有法人资格，为特别法人。从文义解释上说，该三类主体不属于《民法典》第683条规定“不得为保证人”的范围，可作保证人。但从体系解释上，可能有例外。
《民法典》第101条规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行集体经济组织的职能。”以村民委员会为例，根据《村民委员会组织法》第2条第2款“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”之规定，其职能是公益性的，履行公益职能所需要的民事活动通常不包括对外担保，从而决定其不能作保证人。而作为代行集体经济组织职能的村民委员会，因集体经济组织有管理集体资产、开发集体资源、发展集体经济等职能，为履行该等职能对外担保，应认可其法律效力。从体系解释上说，这也符合《民法典》第683条及第101条的规定。最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典合同编理解与适用》亦持类似观点。
但在司法实践中，也有法院依据《村民委员会组织法》第8条第2款“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”之规定，直接认定村民委员会具有管理财产的职能，可作为保证人，是否代行集体经济组织职能在所不问。
综上，特别法人原则上可以作保证人，但如居委会、村委会仅履行公益职能，不代行集体经济组织职能、不管理村集体财产，则可能被法院认定为不具备保证人的主体资格，相应保证合同无效。
2.企业法人的分支机构可否为保证人
对比《担保法》第10条和《民法典》第683条的规定，前者明确禁止企业法人的分支机构为保证人，后者无相应规定。
根据《民法典》第74条的规定，法律意义上的分支机构，可以自己的名义从事民事活动，当然包括对外担保。所谓法律意义上的分支机构，结合《民法典》《公司法》《企业法人登记管理条例》的规定，应当具备如下特征：（1）有自己的名称，但其名称能反映其与企业法人之间的隶属关系；（2）有自己的财产，但其财产并入企业法人的资产负债表；（3）依法办理了登记，领取了《营业执照》。
仅从主体资格角度，《民法典》似乎并未禁止企业法人的分支机构作保证人。只不过，企业法人分支机构对外担保的，与企业法人本身一样，需符合《民法典》第143条有关“民事法律行为有效”的条件要求及《公司法》第16条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条有关公司对外担保需依法作出公司机关决议的规定。
同时，需要注意的是，最高院于1994年印发的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》现行有效，该司法解释第17条第1款规定：“法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。”因此，接受企业法人分支机构担保的，还应要求分支机构取得法人同意其对外担保的材料。结合司法实践的理解，该等材料通常体现为同意分支机构对外担保的书面授权。稳妥起见，该等授权应尽可能与公司机关决议结合起来，即要求公司机关对分支机构拟对外提供的具体担保事项作出决议，继而由公司依据机关决议授权分支机构对外担保。
司法实践中，争议较多的还有金融机构的分支机构对外担保的问题。对此，《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第17条第2款作出了有别于其他法人分支机构的规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”部分法院严格依据该规定，并不要求金融机构分支机构取得法人授权。但根据我们检索最高院近3年相关案例，仍有近半数案例最高院以银行分支机构未取得总行授权为由认定担保无效。在金融机构分支机构提供增信（包括但不限于担保、差额补足、流动性支持）的诸多资管投行类业务中，建议特别关注分支机构是否取得总行（总公司）授权。
03。
保证人以外的其他担保人有无主体资格要求仍然没有明确
保证人以外的其他担保人，在典型意定担保中，即抵押人、质押人；在非典型意定担保中，主要讲讲债务加入人。
1、抵押人、质押人是否需具备主体资格
保证担保是人保，其责任财产是保证人的全部财产，权利指向的是人；而抵押、质押是物保，责任财产仅限于特定的担保物，权利指向的是物。自《担保法》以来，就保证担保，对保证人的主体资格有特别的要求；而就抵质押担保，则仅对财产的可抵质押性作出要求，《担保法》《物权法》均未对主体资格作出明确要求。对此，学界多有争议，尤其是在涉及到教育设施、医疗卫生设施等公益设施能否抵押的问题时，到底应该是从主体资格角度作出规范，还是从财产的可抵押性角度进行约束，不无分歧。
《民法典》基本延续了《担保法》的体例，未对抵押人、质押人的主体资格作要求，而仅从财产的可抵质押性上作判断。就其中争议较大的公益设施能否抵押的问题，则从主体、客体两个方面都作出了限制，即以公益为目的成立的非营利法人的公益设施不得抵押。也就是说，以公益为目的成立的非营利法人的非公益设施可以抵押，营利法人、公益法人以外的其他非营利法人的公益设施也可以抵押。
需要注意的是，尽管《民法典》已经出台，但《担保法司法解释》并不当然失效。因此，部分主体签署担保合同（包括抵押合同、质押合同）的，可能无效。如《担保法司法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”此外，根据《担保法司法解释》第53条的规定，以公益为目的的非营利法人的非公益设施设定抵押的，需为自身债务，如为他人债务设定抵押，法院不予支持。
2.债务加入人是否需具备保证人的主体资格
债务加入在司法实践中早有探索，但直到《民法典》出台，方从法律层面予以了规范。《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”。
尽管债务加入与保证担保存在诸多差异，但在约定不甚明确的情况下，司法审判实践如何认定，常成为争议焦点和难点。在我们检索的众多案件中，最高院倾向于尊重当事人的意思表示，在意思表示不明确的情况下，则主要采用利益标准进行区分：如第三人自身对债务履行有直接和实际的利益，则构成债务加入；否则，构成保证担保。[1]也就是说，对于作出该承诺的一方而言，轻则构成保证，重则构成债务加入。
正因为此，根据“举轻以明重”之原则，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”同理，本人理解，债务加入人也应当具备保证人的主体资格，不得为保证人的主体同样不能为债务加入人。
参考文献
[1] 如最高院（2014）民二终字第138号云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷，最高院（2018）民终867号中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷。