民法法典化的历史论争及当代启示 三[朗读]

救亡图强中的法技术之争：《中华民国民法》制定过程中的论争
从渊源上看，《中华民国民法》（以下简称《民国民法》）是与清末变法中的《大清民律草案》和北洋政府制定的《民国民律草案》一脉相承的。《民国民法》以上述两部民法典草案为基础，参考德国、日本、瑞士、法国等当时世界上的最新立法成果，由王宠惠、史尚宽、郑毓秀、胡长清等当时最杰出的法学学者和法官锻造而成。实际上，在《民国民法》立法之前，法律界也存在过类似于德国、日本曾经存在过的涉及法典制定的形而上的论争，即所谓“礼法之争”。但是，“礼法之争”主要围绕《大清新刑律草案》中的相关内容展开，而没有过多地涉及《大清民律草案》。清末民初民法法典化过程中的论争主要是为了更好地废除治外法权，挽救覆国厄运，立民法而图自强，其中更多地涉及法技术的争鸣，兹举隅一二以说明。
首先是关于民商合一还是民商分立的论争。在最初的《大清民律草案》起草时，沈家本主张民商分立，并极力阻止朝廷延请持“民商合一”论的梅谦次郎来中国帮助起草民律。因此，清末改制过程中的立法，采取民商分立的模式。后来，南京国民政府制定《民国民法》过程中，由立法院院长胡汉民向国民党中央政治会议提议制定民商统一的法典。胡汉民等人拟定的民商法划一提案审查报告书，分别从历史沿革、社会进步、世界交通、立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例及民商关系等方面详述理由。此后，在我国民法理论及实务界，皆以民商合一为通说。2019年12月，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称民法典草案）也采民商合一的体例。
其次是关于“习惯”或是“习惯法”可否作为民法法源的论争。在《大清民律草案》起草之前，立法者就非常注重习惯对于法律完善的作用。比如，沈家本认为，我国地大物博，一省之内各地习惯各异，如果不予察知，“恐创定民商各法，见诸实行必有窒碍”。清政府为此还专门制定“调查民事习惯章程十条”，在全国范围内推动关于民事习惯的调查。在《大清民律草案》第一条中亦明确将“习惯法”作为民法的法源。清政府灭亡之后，北洋政府虽然也曾启动过民商事习惯调查实践，但在起草《民国民律草案》过程中，立法者却并未重视习惯的作用，反而将习惯法排除在法源之外。直到后来南京国民政府制定《民国民法》时，才将“习惯法”改为“习惯”，再次将其纳入民法法源。我国民法总则第十条和去年12月颁布征求意见的民法典草案第十条都将习惯作为民法的法源。
第三是关于女子继承权的论争。《大清民律草案》因袭旧制，规定财产的继承权原则上归男子所享有。后来《民国民律草案》第1340条规定被继承人的亲女可请求酌给遗产归其继承。从这一点来看，它已经有所进步，但仍然没有完全赋予女子继承权。1926年国民党二大女子运动决议案明确指出，要在法律上规定女子有继承权。对此，支持者认为，亲生女子如果不能继承父母的财产，不但违反男女平权原则，也不合情理。反对者则认为，女子不享有继承权是数千年来形成的习惯，不应反其道而行之。并且，女子参与遗产分配，将导致财产越分越细，损害其利用效能。后来《民国民法》第1138条较为彻底地规定了女子的继承权，前辈法学学者赵凤喈先生就此认为，这是民法“继承编中最著之特色，亦为中国社会制度重大改革之一。”。
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