破产别除权行使的前提[朗读]

由于破产别除权是负有担保物权的特别破产债权，因此别除权人欲顺利行使别除权，其破产 债权与担保物权就必须具备合法有效的要件，除了要符合合同法、物权法等民法的一般规定外，还要符合破产法的特别规定，这些条件均构成别除权行使的前提。
1．别除权符合民法的一般规定。
别除权符合合同法、物权法等民法的一般规定，这是别除权行使的充分前提。首先，别除权人享有的债权已经生效，且在行使别除权时仍然有效。别除权人的破产债权若要生效，自然应满足这一条件。其次，担保物权的有效存在。担保物权的设定须满足法律的要求并产生效力。
2．别除权符合破产法的特别规定。
(1)别除权成立于破产申请受理之前。
由于别除权人可以就债务人的特定财产优先于其他普通债权人受偿，这对于普通债权人的利益影响巨大，所以在破产受理后至破产宣告前的期间，一般情况下是不允许以债务人财产设立新的担保。如果存在需要优先照顾的债权，则多以共益债务对待，并无太大的设置财产担保的必要。
我国破产法规定了三种例外的情形。其一，根据新《破产法》第18条的规定，破产申 请受理后，管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同 的，对方当事人有权要求管理人提供担保。其二，根据新《破产法》第37条的规定，破产申请 受理后，管理人可以通过提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。其三，根据新《破产法》第75条第2款的规定，在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。以上三种附财产担保的债权，在破产宣告后均享有别除权的地位。
(2)别除权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。
我国新《破产法》第33条和第31条、32条分别规定了无效、撤销制度，其中涉及别除权的规定主要有：其一，债务人为虚构的债务或承认的不真实债务而提供担保。根据新《破产法》第33条的规定，虚构债务或者承认不真实的债务行为无效，因此，债务人在破产申请受理前的任何时间内虚构债务或者承认不真实债务，并且为该债务设定财产担保的，该债权和担保物权无效，在破产宣告后也不发生别除权的效力。其二，在破产申请受理前的一年内，债务人对没有财产担保的债务提供担保。根据新《破产法》第31条的规定，此种行为属于可撤销行为，管理人可以请求人民法院予以撤销。如果在破产申请受理后，管理人提出撤销请求并得到人民法院支持的，该附财产担保的债权也不能构成别除权。但我国破产法对此种可撤销行为的构成并未规定当事人的主观要件，这对于当事人尤其是债权人可能有失公平。
(3)别除权是对破产债务人的财产而行使的权利。
其一，在破产债务人既是债务人又是担保人时，债权人自然可以主张行使别除权。根据新《破产法》第110条的规定，别除权人行使别除权未能完全受偿的，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序；别除权人也可以放弃行使别除权，而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。其二，在提供财产担保的担保人破产，而主债务人未破产的情况下，别除权人虽可以向破产人行使别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时，其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序，而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。同理，别除权人如果放弃行使别除权，其债权也不能转化为对破产人的普通债权，因为二者之间只有担保物权关系，而无主债权债务关系。其三，当主债务人破产，而提供担保的是第三人时，债权人就不能向破产人主张行使别除权，因为担保财产不属于破产人所有，而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保物权，在其债权未全部受偿时，其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。
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