2020年刑法学研究主要问题回顾 一[朗读]

一、刑法修正案（十一）草案的讨论
理论界与实务界在今年面临的首要议题，是《刑法修正案（十一）草案》（以下简称“草案”）如何完善的问题。“草案”立足于我国当前社会治理实践，坚持问题导向，内容涉及安全生产、食品药品安全、金融市场秩序、公共卫生、企业产权保护、生态环境等领域。“草案”公布后，有关科研院所和高校纷纷举办有关“草案”的学术研讨会，就“草案”的进一步完善建言献策。
宏观方面，主要涉及各种立法观的讨论。众所周知，在近几年存在所谓的风险刑法观、预防刑法观、积极刑法观、稳健（折中）刑法观、平衡刑法观及其相应的刑法立法观。但这些所谓的观点更多是不同学者之间所期待的“理想刑法观”或对相应立法现象（现象立法、回应型立法、情绪立法、刑法工具主义等）的评析，更多属于抽象层面的讨论，因而“刑法立法观”的研究，呈现出一种观点林立有余而实质交锋不足的局面。“草案”使得刑法观的竞争有了着眼点和抓手。比如，有的学者主张我国当下需要采取积极刑法观，可通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。而持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义，违反法益保护原则，不符合大国法治的要求等观点与理由，则显得要么不符合客观事实，要么已经落后于时代，要么缺乏现实意义。类似地，有学者主张通过增设轻罪实现妥当处罚，认为增设必要的轻罪可防止重罪被误用和滥用、实现妥当的处罚，是两害相权取其轻的选择。但是，通过增设新罪（犯罪化）来实现刑罚结构优化的愿景是否可行，不少学者不无疑虑：从国内外的立法趋向来看，与犯罪化并行的往往是重刑攀比趋势下的严罚化，通过刑法扩张实现轻型化刑罚结构的道路往往与初衷背道而驰。
刑罚作为和平时期最为严厉的制裁措施，刑罚以及犯罪化的正当性是任何时代、任何社会都需要回答的问题。同时，随着今年民法典的颁布，“民法典对刑法的影响与刑法对民法典的回应”，必然会成为未来一段时间刑法学理论研究的一个重要议题。
微观方面主要涉及“草案”各条文的设计问题。主要有以下几个方面：（1）刑事责任年龄是否降低的问题。鉴于该问题争议较大，“草案”一审并未规定，二审时明确为：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”对此修改，持否定意见的学者认为，刑事责任年龄的调整，适用的对象是极个别的，象征意义大于实际意义，而且在欠缺完善的少年司法体系的情况下，降低刑事责任年龄不如完善“收容教养”等其他行为干预措施；持肯定意见的学者则认为，刑事责任年龄拟下调，在坚持对罪错未成年人“教育为主”的原则下，更多地彰显了“惩罚为辅”的重要性，是对长期以来我国未成年人教育方针单一性的适度纠偏。（2）金融犯罪领域中加重刑罚处罚的问题。“草案”将非法吸收公众存款罪增设第三个刑档：“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。在目前的司法实践中，本罪已通过将“存款”目的性扩张解释为“资金”而成为扰乱金融秩序类犯罪的兜底性“口袋罪”。本罪近年来多发频发的客观原因是中小企业客观上面临融资难、融资贵的问题，而且行为主体吸收存款主要是为了让企业“活下去”，主观上并无非法据为己有的目的。本罪的社会危害性是扰乱金融秩序，或者说是对金融机构垄断局面的冲击，不能仅仅因为“涉众性”而加重刑罚，金融犯罪本身就是涉众性犯罪的汇聚地。“草案”将集资诈骗罪的刑档由三档减为两档，且将第二刑档设置为“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，也有重刑攀比趋势。（3）为贯彻落实党中央关于进一步强化知识产权保护的要求，并与修改后的著作权法、商标法等衔接，“草案”对有关知识产权犯罪以及侵犯商业秘密犯罪等问题的规定，也引起广泛关注。
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