论物权法文本中 应当 的多重语境[朗读]

摘要： 一、“应当”与法律规范的类型区分1、“应当”的类型区分《物权法》使用“应当”一词的84个法律条文，依据“应当”所发挥的作用的不同，可区分为以下两种类型：其一，“应当”用以确立行为模式或者法律效果；其二，“应当”用以修饰其。


二、简单规范中的“应当”
《物权法》中使用“应当”一词，用来确立行为模式或法律效果的法律条文，对应着简单规范的为数不少。例如，《物权法》第100条第1款确认，达不成协议的，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。该段确立的规则协调分割共有财产这一事实行为引起的利益关系的变动，无涉合同行为效力的发生，并非合同行为违反的对象，因而属于无须区分强制性规定和非强制性规定的简单规范。简单规范，言其简单，仅仅是强调在服务于民事法律行为效力判断的目的上，其无需如同复杂规范一样做强制性规定和非强制性规定的类型区分。不过，依据能否被当事人约定排除其法律适用，简单规范还可以做进一步区分。
一种是能被当事人约定排除其法律适用的简单规范。以前引《物权法》第100条第1款的规定为例，即使共有人共有的不动产或者动产可以分割并且不会因此而减损价值，共有人也可以约定不进行分割，即该条明言允许共有人可以协商确定分割方式。另一种是不得被当事人约定排除其法律适用的简单规范。例如，《物权法》第14条确认，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。若当事人约定不动产物权变动自交付时发生效力，则这一约定实际上相当于排除了《物权法》第5条关于物权种类和内容法定的强制性规定，该约定将因此而无效。
值得注意的是，根据能否被约定排除适用所区分出来的强制性规定和非强制性规定，明显不同于为判断法律行为效力所区分出来的强制性规定和非强制性规定。
四、简单规范与复杂规范结合规范中的“应当”
《物权法》文本中，一些使用“应当”一词的法律条文，其所派生或确立的法律规定，有时对应的是简单规范，有时对应的是复杂规范，对于后者需要做是否是强制性规定的区分。
例如，《物权法》第7条确认，物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。对其规范性质的分析如下：第一，若物权的取得、行使经由事件或者事实行为，则此时该条派生的法律规定就属于简单规范。其中，经由事件取得物权的属于无法约定排除其法律适用的规范；经由事实行为取得、行使物权的，如果涉及公共利益的，该简单规范也属于不能约定排除适用的规范。第二，若物权的取得、行使经由民事法律行为，尤其是合同行为时，该规定所对应的就是复杂规范。更进一步，若法律行为损害公共利益，则属于强制性规定；若法律行为损害他人合法权益的，则属于授权第三人规范。
《物权法》中使用“应当”的法律规定,或对应简单规范,或对应复杂规范,或对应两者的结合规范。“应当”对应简单规范的,有能约定排除其适用的和不能的两种。“应当”对应复杂规范的,有倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。因此，物权法文本中的“应当”，不但不能将它身处其中的法律规定一概归结为强制性规定，而且，为减轻裁判者思考的负担，不少使用“应当”一词的法律规定，甚至根本无须做是否为强制性规定的区分和判断。我国民法典物权法编的编纂，对此若有更为清晰的意识，更加深入的探究，更高程度的共识，一定会惠及法律条文的设计和法律规范的适用。
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