论内幕交易行为的具体表现形式[朗读]

（一）内幕交易行为者的主观状态。
在私法领域，所有的欺诈行为都要求行为人主观上有过错，很显然，内幕交易作为一种证券欺诈行为也要求行为人主观上有过错，而且“在内幕人范围扩大到外部人的情况下，行为者的主观意图对于决定其行为是否属于内幕交易具有极为重要的意义。” 为了划清证券内幕交易与合法交易的界限,各国法律都从行为的主观方面和客观方面做了某些限定。概而言之，分为三种观点：一是持有说，即内幕人在进行证券买卖时持有内幕信息就构成内幕交易，而不管其交易行为是否利用了内幕信息，如美国1988年的《内部人交易与证券欺诈强制法》和美国法律协会拟订的《联邦证券法》第16-e的规定；再如日本“证券法对构成利用内幕信息买卖证券的行为，也没有主观故意的要求。” 二是利用说，即持有内幕信息的内幕人在进行证券买卖时，利用了内幕信息才构成内幕交易。欧盟《内幕交易指令》规定,内幕人员必须具有主观故意,否则甚至严重的过失亦可能不足以导致责任的发生。有的国家立法甚至要求行为人具备获利或减损的动机，如英国《内幕交易法》就规定，内幕人员、公仆或内幕信息接触者不是为自身或他人谋利益或减少损失而为的任何特定事情不视为内幕交易行为。三是折衷说，即在具体个案中，兼顾两种观点，综合评定行为人行为的性质的做法。对于折衷说，多见于美国的司法判例，尚无立法实例。
笔者认为，我国立法宜采用持有说，这既符合证券法的价值理念，也与各国立法规定相吻合。即对内幕交易行为应当以过错为必要构成要件，过错包括故意和重大过失，一般过失或疏忽（negligence）除外。对于第一内幕人，由于其所处的特殊地位，应赋予其较重的责任，所以重大过失就足以构成过错；而对于第二内幕人，则以故意为内幕交易的构成要件。
对于主观过错的认定的，美国法院在sec v.macdonald案中提出一般要考虑三个因素:(1)实际知道未公开的重要信息;(2)知道该信息是未公开的;(3)知道该信息是重要的。笔者认为，这一点值得我国立法借鉴，依此通过判断行为人对内幕信息的明知状态来判断行为人在从事证券买卖时的主观状态。从这个意义上说，法律所要规范的不在于行为的动机，而是该行为对其他投资人所造成的结果。因此，只要能证实行为人明知自己持有或泄露的信息是属于未公开的重大信息，就能满足对主观方面的要求。当然，这种立法体例也是建立在适用过错推定原则和实行举证责任倒置制度的基础上，同时，应允许行为人合理抗辩。所谓过错推定原则是指知悉内幕信息的行为人只要进行证券交易，或将消息透露给第三人，促使其进行证券交易，即被推定为具有故意，其行为属于内幕交易行为，应负法律责任。而对其行为动机、行为结果以及因果关系概不考虑。但如果行为人提出其是诸如财务状况恶化等特别原因而不得不卖出股票之确凿证据，并被法律或证券管理部门认定其行为确为善意时，可以免责。
（二）内幕交易行为的表现形式。
对于内幕交易行为的规定，各国立法有两种观点：一是从内幕人的不同类别来规定内幕交易的形态，如欧盟和日本；一是从行为形态的差异来规定利用内幕信息的不同形式，如美国和德国。笔者认为，不论是第一内幕人还是第二内幕人，在进行内幕交易时，其形式可能多种多样，但这并不影响行为的社会危害性。所以，立法上应从行为的本身出发规定内幕交易的具体形态。笔者认为，内幕交易分为以下三种形态：
1、内幕人利用内幕信息买卖相关证券。
内幕人利用自己持有的内幕信息进行证券买卖是内幕交易最传统、最常见的一种形态。需要强调的是：第一，这一形态的内幕人包括传统内部人、接受信息者、泄露信息者以及盗用信息者，概而言之，所有内幕信息的持有者根据自己掌握的内幕信息进行证券交易都构成内幕交易；第二，这里买卖既可以是以自己的名义买卖，也可以借他人之名义买卖或借他人之账户买卖，还可以和他人合伙买卖。其中，盗用信息者进行内幕交易指的是明知对方是内幕人而故意套取、盗取有关内幕信息，并根据该内幕信息进行交易。第三，内幕人在持有内幕信息的情况下，其不作为不构成内幕交易。尽管这种不作为符合规制内幕交易立法的目的，具有不公平性，但是这种不正当行为或者说违法行为难以证实，即使在立法中规定了也无实施之可能而徒有其名。
2、持有内幕信息的人根据内幕信息建议他人买卖证券。
在这种形态中，内幕人根据自己持有的内幕信息怂勇、促使他人买卖证券。需要明确的是：第一，双方当事人的一方必须是内幕人，而另一方是非内幕人；第二，内幕人是建议他人从事证券交易，包括交易的时间、价位、证券的种类等，这些建议是基于内幕人对内幕信息的掌握而做出的，而不是直接将内幕信息提供给他人；第三，内幕人的主观上是故意，即知道或应当知道他人会接受建议从事证券交易，仍然建议他人买卖相关证券；第四，接受建议的他人必须实施证券交易行为。如果他人没有根据建议进行交易行为，内幕人的行为就构成泄露内幕信息。这也就区别于内幕人泄露内幕信息的行为，因为在这一过程中，接受建议他人不知晓内幕信息的内容，也就不会发生内幕信息的再次泄露。
3、内幕人泄露内幕信息。
所谓泄露内幕信息是指内幕人基于主观过错将内幕信息泄露给非内幕人的行为。在这一形态中，需要明确以下几点：第一，内幕人的主观过错是否仅限故意。笔者认为：作为知晓内幕信息的内幕人负有信义义务和保密之义务，其重大过失导致内幕信息泄露理所当然要承担相应的责任；第二，是否要求内幕人为了私利。美国法院在dirks v.sec案中要求内幕人是基于私利而泄露信息。对此，笔者认为不应以内幕人谋取私利为要件，因为一方面对此进行证明存在困难，另一方面多数情况下，内幕人并不出于私利而泄露内幕信息；第三，是否要求接受信息人依据内幕信息进行了相关证券的买卖。笔者认为：之所以规制内幕人的泄露行为，其原因就是严格内幕人的保密义务，其泄露行为本身就已经侵害了公司的权利和利益，所以，不以接受信息人实际进行了证券买卖为要件；第四，从第一信息接受者处接受信息的间接接受者泄露信息是否也构成泄露内幕信息行为。对此，美国国会在itsfea的立法中持赞成的观点，认为间接接受者和直接接受者一样要承担内幕交易之责。在sec v.lorraine cassano这宗迄今为止美国最大的内幕交易案中，法院认为利用内幕信息进行证券买卖的25人的行为均构成内幕交易。而白建军教授则持不同意见，认为间接接受者不承担信义义务和保密义务，而且间接接受者本身对信息的可信度也逐渐降低，所以，不应承担责任。对此，笔者认为，不论内幕信息在传递者间辗转多少环节，也不论是直接接受者还是间接接受者，其泄露行为都构成内幕交易。
五、结论。
对内幕交易行为的界定不论在理论上还是在实务中都有其不成熟、不完善之处，各国立法也存在较大的差异。究其原因，一方面各国对内幕交易的认识有差异，另一方面也有理论、立法和司法上的原因。从实务角度来说，美国是在1930年股灾之后，才加强立法规制内幕交易等证券欺诈行为，且立法严格而详尽，相比较而言，日本、欧盟的立法起步晚，态度温和，内容简单，这与其股市未受大规模证券欺诈之害有关。亚洲金融危机后，我国股市低迷，证券欺诈猖獗，在这种背景下，才认识到规制证券欺诈行为的必要性和迫切性。
从理论层面而言，内幕交易包括内幕信息、内幕人和内幕交易行为三个构成要素。内幕信息最为核心的认定标准是未公开性和重大性。内幕人的认定不仅要从内幕人的特殊身份来考察，而且要抓住内幕人掌握内幕信息这一关键点，将其分为第一内幕交易人和第二内幕交易人，并且不适用“明知推定”原则。尽管内幕交易行为纷繁复杂，但从立法角度来说，只要内幕人的证券买卖行为是基于内幕信息进行的，就应视为内幕交易，具体表现为：内幕人利用内幕信息买卖相关证券、持有内幕信息的人根据内幕信息建议他人买卖证券和内幕人泄露内幕信息。在界定内幕交易行为时，还要强调适用过错推定原则，以解决相关诉讼中的举证责任分配问题。本文转自网络，如有侵权请联系删除。