行政诉讼中的证据与运用[朗读]

行政诉讼中的证据与运用。
*下文根据张南宁博士今年9月24日在湖南大学·民航中南地区管理局监察员持续法律培训班上的演讲整理而成。
全文约8872字，细读约需25分钟。
目录
第一节 行政诉讼证据概述
第二节 行政诉讼的证明责任
第三节 行政诉讼的证据规则
第四节 行政诉讼的证明标准
第五节 行政诉讼的证据保全
01
行政诉讼证据概述
1.1 概念
整个证据法体系都是围绕两个概念来进行设计的：事实和证据。
1.1.1事实是什么？
金岳霖先生在《知识论》中把事实界定为接受了的或安排了的所有。通俗的来讲，事实是一切感性呈现只有经过认识主观的判断，只有经过人的主观的感知和判断，才能成为事实。
无论在司法当中还是在行政执法当中，我们去查清一个案件，了解一个事实，我们了解的并不是客观事实。而是通过证据以及各种材料来感觉、知道过去发生了什么，通过人的主观感受来确认过去客观存在的东西，所以说在司法当中、现实生活当中、行政执法当中的某一个事实，实际上讲的是经验事实？
我们可以这样理解，事实是人对呈现于感官之前的事物或者情况的一种判断，是人的一种主观认识。从这个角度来说，就不存在什么过去的事实或将来的事实？
那么我们在行政诉讼当中，认定某一个案件事实，是通过现在的证据在法庭上面确定了某一个事实，也就是法律事实。
我们设计各种诉讼程序，根据设定各种规则，目的就是为了让法律事实，去尽量接近那个我们不知道的客观事实。如果两个重合了，那么这个事实认定理论上来讲就是准确的。
1.1.2什么是证据？
我们在日常工作和生活中经常会提出或发布某些情况，那么观众就会问：你有什么证据？简单地说证据就是能够用来证明某一个事实主张的一切材料或信息？
证据不等同于事实，但是某些证据本身也是事实。比如说证人证言，证人在法庭上面陈述某个事实的时候，这是一个证据，同时也是一个事实。我们把它叫做证据性事实。
证据只是用来证明案件事实（分为法律事实和客观事实），而非证明案件真实情况，并不一定能反映案件的客观事实。
1.1.3证据的基本属性（可采性）
证据的一个基本属性就是可采性，它包括：
（1）相关性：与案件事实存在联系。相关性是相对的，它只是相对某一个要证明的事实来说的。相关性是一种程度，所以我们不能简单地说某个证据没有相关性，除非它与待证事实的相关度是零。
（2）合法性：取得方式符合法律的要求和法定的程序。收集证据必须要遵循一定的程序和规则，合法性的目的有两个，一是为了保证收集证据的准确性和真实性；而是为了保证诉讼当中各方参与的合法权利。
（3）真实性：客观真实。对证据的这个属性学术界存在争议，我认为称为可信性更合适，比如：鉴定结论（dna、电子数据鉴定等），不能用真实性来代替准确性和可靠性。
（4）证明力：证明的程度。是指证据对案件事实的证明作用与效力的大小强弱。证明力和相关性这两个概念有关系，但不能等同。在法庭质证过程中如果律师对证据的三性没有异议，通常情况下法庭可采纳证据作为认定事实的依据，实际上在很多情况下证据的三性没有问题，但证明力弱的证据仍然不能证明待证案件事实。
行政诉讼法中只谈到了证据的三个属性。相关性，合法性和真实性，但对证据进行质证的时候，我们还要对证据证明力进行审查和质证。
1.1.4行政诉讼中的证据制度特点
（1) 举证责任的分担不同。
刑事诉讼中证明有罪的责任是公诉机关；民事诉讼当中实行谁主张谁举证；行政诉讼当中举证责任的分配是行政机关来证明行政行为的合法性。
（2) 证明要求的侧重点不同。
在刑事诉讼当中，重点在：犯罪事实、犯罪构成要件、主观故意等，甚至还有程序性的事实。在民事诉讼当中主要是事实主张，但是在行政诉讼当中证明的要求是指行政行为的合法性的问题。
（3) 证明对象不同。
1.1.5行政执法证据与行政诉讼证据的区别
行政执法证据指的就是行政主体在对特定相对人实现法律、法规、规章的规定时所依据的事实和材料。行政执法证据与行政诉讼证据的区别：
从来源上看，前者的来源既有公民法人主动递交的证据，又有行政机关的调查取证，但总的来讲限于相对人的情况。后者则还必须包括必要的证明行政主体行为过程是否合法的材料。另外，在一些特定情况下，规范性文件也起到一定的证明作用。
从性质上看，前者是所有据以作出具体行政行为的与行政相对人有关的事实和材料，行政机关不过是把这些事实和材料与法律、法规、规章业已确立的标准相比较，作出不同的具体行政行为。后者则是既研究相对人的情况，又研究行政行为主体本身的事实和材料，如行政行为的程序，行政主体的权限等。
从目的上看，使用行政执法证据的目的如上所述把国家法律、法规、规章正确的实施于相对人，也就是说之所以要调查、运用证据，是为了令国家机关行使其法定的管理权力。行政诉讼证据则是要证明行政机关所作出的具体行政行为的正确性，即确认行政机关的行为的合法性。
从处理方式上看，行政执行证据仅由行政机关单方面作出自己的评判(听政程序除外)。行政诉讼证据则必须在法庭上经过双方的质证和法庭的确认之后，才能起到证明争议事实的作用。
1.2证据分类（学理）
1.2.1本证和反证——根据提出证据主体的不同及其证明的事实不同
所谓本证，是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。所谓反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据。本证和反证与当事人在诉讼中是原告还是被告没有关系，而与证据是否由承担证明责任的人提出有直接关系。
1.2.2直接证据和间接证据——根据证据与待证事实之间的关系
直接证据，是指与待证事实具有直接联系，能够单独地直接证明待证事实的证据。比如说证人证言就是直接证据。
间接证据，是指与待证事实之间具有间接联系，不能单独直接证明待证事实的证据；比如说物证就是间接证据。所以直接证据不一定比间接证据更有证明价值。
1.2.3原始证据和传来证据——根据证据来源的不同
原始证据。是指司法人员直接从原始出处获取的未经复制和转述的证据。司法人员直接从刑事被害人或民事诉讼当事人处获取的陈述，从目睹证人处得到的有关案情的证言，刑事被告人的供述，物证的原件，书证的原本等均为原始证据。
传来证据，原始证据的对称。是指来源于他人转述或传抄等间接途径的第二手事实材料。传来证据与直接来源于案件事实的原始证据有重大差别，其可靠性一般不及原始证据。
1.2.4言词证据和有形证据——根据证据的表现形式不同
这是美国联邦证据规则（英美法系）使用的一种分类方法。
凡是表现为人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据。在法律规定的几种证据中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论都属于言词证据。
有形证据，包括物证、图表，只要有形状的，是有形证据。
1.3 法定证据种类
《行政诉讼法》第三十三条的证据种类包括：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录及现场笔录。
02
行政诉讼的证明责任。

2.1 概念
2.1.1证明责任的内涵
由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供不出证明相应事实情况的证据，则承担败诉风险及不利后果的制度。
（1) 在英美法系中，证明责任主要包括提出证据的责任和说服责任。
（2)德国法学家主要以主管责任和客观责任来构建其证明责任理论体系。
举证责任是一种风险，即一种不利后果出现的可能性。举证责任这种不利的风险是由法律规定在当事人身上，不是当事人选择的结果。
2.1.2证明责任的转移
诉讼活动一般实行“谁主张、谁举证”，这是证明责任分配的一般原则。
证明责任转移是指在诉讼审理过程中，承担证明责任的当事人提出证据对要件事实予以证明后，对方当事人基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。
2.1.3证明责任倒置
指对一方当事人提出的权利主张所依据的事实，由否定其权利主张或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担证明责任的一种证明责任分配形式。
证明责任倒置一般都是以法律推定的形式明确规定的。
被告承担证明责任的倒置主要是持有型犯罪（非法持有枪支，巨额财产来源不明），还有我们今天要讲的行政诉讼。
2.2 举证责任分配
我国2013年《行政诉讼法》第34、35条，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。做出这样的规定，主要原因是：
（1) 由被告方承担举证责任有利于保护原告一方的诉权。
（2) 由被告方承担举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势。
（3) 由被告方承担举证责任，有利于促进行政主体依法行政。
2.3 举证范围
被告的举证范围：事实依据+法律依据（作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件）。
原告的举证范围：
（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。
（2）在起诉被告不作为案件中，证明其提出申请的事实。
（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。
（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。
2.4 举证时限
举证期限是我们国家的特殊制度，目的是为了节约司法资源提高诉讼效率。
行政诉讼中被告的举证期限：应当在收到起诉状副本之日起10日内。因不可抗力或其他正当事由，应当在收到起诉状副本之日起10日内向法院提出延期申请。法院准许的，应当在正当事由消除后10日内提供。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
原告或第三人的举证期限：应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日。因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，法院不予接纳；但新证据除外。
【案例】东星航空诉民航中南局行政诉讼案。
03
行政诉讼的证据规则
3.1 提供证据的规则
3.1.1人民法院有权要求当事人提供或者补充证据；
在诉讼过程中，行政主体不得自行向原告和证人收集证据。这是行政主体举证责任的派生规定，也是实施具体行政行为“先取证，后处理”的要求。例外在于被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的除外，不可抗力消除后应及时履行义务。
3.1.2行政诉讼当事人有向人民法院主动、及时提供证据的权利和义务；
3.1.3在诉讼中，专门性问题应当由法定的或指定的鉴定部门鉴定；
3.1.4各类证据的提供规则
比如：物证不方便提交至法庭，可拍照或录音录像；证人证言则一般要求证人出庭作证。
3.2 调取、收集证据的规则
3.2.1一般规则
全面、及时、客观、真实。
3.2.2法院的取证规则
与英美法系不同，在我们国家，人民法院有权向有关行政机关报以及其他组织、公民调取证据；但也存在着限制条件——法定情形、适用条件。只有对以下三种类型的证据，才可以申请法院调取证据：
(1)由国家有关部门保存而须由法院调取的证据材料。
(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料。
(3)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
3.2.3当事人的取证申请及其审查
必须取证申请书；针对申请结果可申请复议一次。
3.2.4当事人的取证规则
被告的取证规则：被告及其代理人不得自行向原告和证人收集证据。
原告或第三人的取证问题：举证时效的限制。
书证收集要求：
(1)提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本(如：帐本、票据、名片、标志牌等），标明“经核对与原件无误”，注明出证日期、证据出处。
(2)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。
(3)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料。
(4)被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。
物证搜集要求：
（1）提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。
（2）原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。
视听资料收集要求：
(1)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。
(2)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。
(3)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
证人证言收集要求：
（1）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况。
（2）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明。
（3）注明出具日期。
（4）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
（5）两人以上。
3.2.5被告的取证规则


除了要遵循以上证据规则外，还有一条禁止性规则：被告及其代理人不得自行向原告和证人收集证据。
3.3 出庭作证规则
凡是知道案件事实的人都有出庭作证的义务。对方认可的可以作为定案依据，对方不认可的则需要证人出庭作证。
不能正确表达意志的人不能作证。
在举证期届满前申请证人作证；要求证人出庭作证必须在举证期届满前申请。
不能使用诱导性问题。诱导性问题，诱导性提问或称暗示性问题、封闭性问题；往往是问题中包含了答案，通常是前面是陈述，后面跟一句“是不是”，被询问者只能回答是或者不是，没有第三种答案。而开放性的问题则不一样，比如:你那天做了什么？通常情况下询问者是不能预料证人回答的内容？
在中国无论是刑事案件还是民事案件还不存在完全的交叉询问制度。所以，我国诉讼法规定询问证人不能使用诱导性问题是不准确的。因为按照证据法原理，只有在直接询问中不能使用诱导性问题。而交叉询问的核心就是诱导性问题的运用，否则交叉询问就失去了意义。
3.4 质证的规则
3.4.1关于质证的法律效力。
没有经过质证的证据材料，不得作为法院认定事实的依据。
3.4.2可以不经质证的证据及其要求。
当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
3.4.3关于质证的内容。
当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。
3.4.4质证的方式。
在审判人员的主持下，当事人对证据进行对质、辩论、说明、解释、反驳的活动。
3.5 认证规则
3.5.1人民法院应当全面、客观地审查各种证据
人民法院应当按照法定程序审查各种证据。
（1）审查证据的来源。
（2）审查证据的内容和形式。
（3）审查证据取得的方法。
（4）审查相关证据之间的关系。
3.5.2不得认定的证据
（1）非法取得的证据不得认定。
在我们国家的非法证据主要指的是非法言词证据。非法实物证据有着非常严格的要求，主要有三个方面的要求：一是违反法定程序；二是可能严重侵犯人权或者严重影响司法公正；三是无法补正。有着三个条才能排除非法实物证据，实物中是非常难的。
特别要注意的是：非法证据与不合法证据的区别；一个是排除，一个是不予采纳。在非法证据排除程序中没有被排除的证据并不代表该证据具有合法性，非法证据排除与不合法证据不采纳是两个不同层次的问题。
（2）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。
（3）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的权利所采用的证据。
（4）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
（5）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。
（6）被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，法院一般不予采纳。
3.5.3可以直接认定的（司法认知）
（1）众所周知的事实。
（2）自然规律及定理。
（3）按照法律规定推定的事实（比如：交通事故中近亲属的死亡时间的推定）。
（4）已经依法证明的事实。
（5）根据日常生活经验法则推定的事实。
3.5.4不能单独作为定案依据的证据
（1) 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言。
（2) 与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言。
（3)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言。
（4) 难以识别是否经过修改的视听资料。
（5) 无法与原件、原物核对的复制件或者复制品。
（6) 经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料。
（7) 其他不能单独作为定案依据的证据材料。
【案例】北京希优公司诉民航华北局投诉处理决定及民航局行政复议决定案。裁判要旨：民航局作为民航工程招投标行政监管部门，并不具有对投标产品是否侵犯他人知识产权的实质审查判断权，在查证投标人已提交知识产权承诺函及不违规承诺书的情况下，民航局既已完成相应的形式审查职责，如其他公民、法人或其他组织认为投标产品侵害其知识产权，应通过相应的救济途径解决。
04
行政诉讼的证明标准
证明标准，又称“证明要求”。是指法律要求的诉讼证明中运用证据证明案件事实所要达到的程度。
4.1三大诉讼证明标准的差异
刑事诉讼程序：证明标准要求最高。证据确实充分，排除合理怀疑。
行政诉讼程序：证据确凿，介于刑事诉讼程序与民事诉讼程序之间。
民事诉讼程序：优势证据规则。
【辛普森案】1994年，前美式橄榄球运动员辛普森(o.j.simpson)杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，辛普森(o.j.simpson)在用刀杀前妻及餐馆的侍应生郎·高曼两项一级谋杀罪的指控中，由于警方的几个重大失误导致有力证据的失效，以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。本案也成为美国历史上疑罪从无的最大案件。
4.2行政诉讼证明标准
我国2013年《行政诉讼法》将行政诉讼证明标准界定为“证据确凿”。
一是对于行政行为合法性的证明，应当达到刑事诉讼的证明标准，即“排除合理怀疑”、“内心确信”或 “确信无疑”。
二是对授益性行政行为，原告需要证明的事实和一些程序性事实，应当适用民事诉讼的证明标准，即“高度盖然性”。
【案例】夏欣与中国民用航空局信息公开案。原告夏欣诉称：其于2017年3月2日乘坐ca965号航班（北京-法兰克福），该航班起飞准点，但到达延误近一个小时。原告于2017年3月5日通过被告网站申请确认该航班延误原因，被告运行监控中心于2017年3月9日作出被诉答复，确认该航班延误原因为“天气原因”。原告认为，该航班准点起飞，且事发时起飞、目的地天气晴好。而在该航班登机时，空乘便告知原告落地时间大概晚点1小时，故由此推测该航班的延误真实原因完全系承运人国航因素（如：违反合同临时调整飞行线路、绕路飞行，或者飞行速度控制不当所致），系承运人责任，并非“天气原因”这样的不可抗力因素。依据《蒙特利尔公约》第十九条，承运人原因导致的航班延误，承运人需要承担赔偿责任。现在国航谎报延误原因，就是为了规避责任。被告作为监管机构应当认真对待旅客的航班延误确认申请，给出客观、真实的航班延误原因。现被告之行为，事实上包庇、纵容了承运人的违约，侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求撤销被告作出的被诉答复，责令被告限期就原告于2017年3月2日ca965航班延误真实原因进行核实并给予答复。
05
行政诉讼的证据保全
5.1 证据保全的条件
（1）必须存在可能灭失或以后难以取得证据的情况。
（2）采取保全措施的证据必须是与案件有一定的关联性。
（3）提请证据保全的时间一般应当是在诉讼开始之后法院调查程序开始之前。
（4）提供担保。
5.2 证据保全的启动方式
（1）由诉讼参加人以申请书，向人民法院提起。
（2）人民法院依职权主动采取保全措施。
5.3 证据保全的方法
（1）对证人证言的保全，一般采用制作证人证言笔录或者进行录音、录像等方法。
（2）对物证的保全，一般由人民法院进行勘验，制作勘验笔录，或者绘图、拍照、录像，也可以采取保存原物的方法。
（3）对书证的保全，一般可以采取拍照、复制等方法。
（4）行为保全。
附录
如何才能确保事实清楚、证据充分、适用法律准确。

2012年底，a销售代理公司经某外航航班（中国—b国）运输了一票普通快件货物。飞机在b国降落时，经b国民航局抽查，发现该票普货内含疑似危险品。b国民航局遂将该信息通报至中国民航局。c地区管理局按照中国民航局的指示对该案进行了调查取证，最终认定托运人a销售代理公司构成在普货中夹带危险品，并依据《中国民用航空危险品运输管理规定》（ccar-276）第276.303条规定对其给予警告和罚款人民币2万元的行政处罚。
首先，要明确违法主体。ccar-276第276.303条规定了托运人在托运的普通货物中夹带危险品或者将危险品匿报、谎报为普通货物托运的法律责任，但是该部规章中却并没有对“托运人”予以定义，而现实中在交运环节会涉及实际货主、销售代理公司等多方主体。由于本案属于国际货运，《中国民用航空货物国际运输规则》第三条将托运人定义为“与承运人订立货物运输合同，其名称出现在航空货运单托运人栏内的人”，c地区管理局通过调查发现，实际与承运人订立货运合同，且在航空货运单托运人栏记载的主体为a销售代理公司，据此认定其为违法当事人。
需要注意的是，国内货运与国际货运中对托运人的界定不完全一致，因此在实施危险品违法运输行政处罚时，要在分清国内运输还是国际运输的前提下界定违法主体。
其次，要准确界定违法行为的种类。在调查该类案件时，涉及违法行为种类的认定，即违法当事人到底是夹带危险品，还是谎报危险品，或者是隐匿危险品？这就需要通过调查违法当事人的主观方面来进行判断，比如其主观上是否知情等。
以本案为例，监察员通过调查了解到，实际货主在交货时没有作出危险性声明，而托运人a销售代理公司在收货时也仅通过客户书面材料和货物包装进行辨别，没有发现该货物存在危险性。综合这些情况，c地区管理局认为，没有证据证明a销售代理公司存在主观谎报、匿报危险品的故意，最终认定其为普货中夹带危险品。
最后，要重点做好调查取证工作。调查取证环节是其中的一个重要环节，它是适用法律、实施裁量的基础，直接关系到对违法事实的认定结论是否准确。在具体取证中要把握真实性、合法性和关联性的标准，同时还要有证据链的意识，避免孤立地看待证据。
在本案中，监察员很好地完成了调查取证工作，收集了该票货物交运时的运单、b国民航局关于货物性质的证明材料、承运人地面代理人的调查报告、托运人管理人员的调查笔录等证据；同时，考虑到该票货物被扣留在b国，难以进行现场查验，而货物是否定性为危险品是案件关键所在，为了对货物性质作出准确判断，经托运人、承运人以及实际货主的共同委托，第三方机构通过比对分析证实货物确实属于危险品。通过这一系列的调查取证，形成了一条完成的证据链，据此对违法主体、货物性质、违法行为种类等问题予以准确认定，并适用法律作出上述处罚决定。
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