浙江省临安市人民法院认为，被告人潘某以非法占有为目的，采用秘密手段多次盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。**机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人潘某在犯罪以后被采取取保候审强制措施期间逃跑，再向公安机关投案，不符合刑法关于自动投案的构成条件，不成立自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，并责令被告人潘某将违法所得退赔被害人。
【评析】。
对犯罪分子在被取保候审期间脱逃，后又投案的行为是否属于自动投案，进而成立自首的问题，在理论和实践中均有不同认识。
一种意见认为上述情形应认定为自动投案。主要理由一是犯罪人归案，是其本人意志决定下自动为之，符合“自动投案”之本性;二是在上述情形下，犯罪人归案实际兼具履行取保期间报到归案义务和自动投案的双重属性;三是对于逮捕后脱逃又投案的也应认定为“自动投案”，根据“举重明轻”的法理，对被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案的也应认定为自首;四是自首只是可以型从轻处罚情节，认定为自动投案并不会带来处罚不公，不会产生负面效应;五是不认定为自首，会人为增大成本，断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路，与自首制度立法意旨相悖。
另一种意见认为上述情形不符合刑法上自动投案的构成条件，也与自首制度的价值相冲突，不成立自首。
还有一种意见认为，应当区分自动投案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案和被动归案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案两种不同情况，前者可认定为自首，后者则不成立自首。
生效判决持第二种意见，理由主要有：
1、被告人被取保候审期间脱逃，又投案的，不符合刑法上“自动投案”的条件。
首先，刑法上的自动投案有其时间限制，逃跑后再次投案，不符合“自动投案”对时点的要求。我国刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第一条指出，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这表明，自动投案必须发生在犯罪之后，被动归案之前。犯罪人归案，就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候审阶段，被告人已经被采取强制措施，此后潜逃再主动归案已经不属于刑法第六十七条意义上的“自动投案”。
有人以《解释》第一条中关于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当视为自动投案的规定为依据，认为本案被告人投案的时间处在“犯罪后”、“被通缉、追捕过程中”，应视为自动投案。我们不赞同这种解释。《解释》先指出自动投案的要求，再列举规定几种可以视为自动投案的情形，对此应当做整体的理解。视为自动投案的几种情形只是原则规定的具体运用或拟制，对自动投案的定义，具有总括和限制下文的作用。否则会造成同一规范文件自相矛盾。因此，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，应当是指犯罪后一直没有被抓捕归案的在逃犯，而不应包括归案后又脱逃的情形。
其次，自动投案有其具体行为指向，对某一犯罪行为的自动投案只能是一次行为，不可反复。投案与供述不同，是否如实供述，法律允许有所反复，但是投案情况针对的是犯罪分子归案的最初状态，不允许反复。如果将脱逃后的状态等同于一直未归案的原始状态，将会使犯罪分子就某一罪行是否属于“自动投案”变得完全不确定，在侦查阶段未自动投案的，在**阶段可以自动投案;在一审期间未自动投案的犯罪分子，在二审期间可以自动投案，甚至在服刑期间还可以进行自动投案，只要先脱逃再投案就行了，这在司法实践中显得十分荒谬。认为逃跑后的犯罪分子再投案仍然属于“自动投案”，实际上忽视了投案对应行为的甄别。刑法上的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合针对的具体行为加以解释。本案中，被告人潘某的投案，实际不是针对盗窃犯罪行为，而是针对其逃跑行为展开。如果本案被告人潘某不是被取保候审，而是在被关押期间逃跑，则可能更好理解——其逃跑行为构成脱逃罪，之后的投案可以针对脱逃罪评价为刑法上的“自动投案”。也就是说，对已经因某一犯罪事实被动归案的犯罪嫌疑人，其已经失去了对此罪进行自首的机会，不再有自动投案的问题。
再次，犯罪分子在取保候审期间逃跑，脱离侦查，不具备“自动投案”中的自动性。刑法上的自动投案要求被告人出于本人的意志向司法机关承认自己实施了犯罪，并愿意将自己的人身置于司法机关的控制之下。虽然《解释》规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”但“陪首”和“送首”也是在被告人同意或者默认的情况下，才能成立。否则，被告人完全可以脱离亲友的控制，及时逃跑。本案中被告人被取保候审期间脱逃，表明其不愿意接受司法机关的制裁，丧失了自首构成要件中的自动性。其后再次投案，只是对其脱逃行为的补救，不能因此构成刑法意义上的自首。
2、认定被取保候审期间逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。
首先，将影响自首制度价值的发挥。自首制度可以促使犯罪分子早日归案，节约司法成本。显然，归案后逃跑又投案并没有节约司法资源，而是相反。将本案被告人认定为成立自首情节，意味着被动归案的被告人，可以采用先逃跑后投案的方式为自己创设一个法定从轻、减轻处罚的情节。这会使得原本可以保障司法活动顺利进行的强制措施效果大打折扣，不仅不能提高司法效率，反而会拖累案件的正常办理。正是因为被告人潘某的逃跑，本案从2012年一直拖到了2014年才办结。认为被告人潘某后来投案应予肯定的观点本身没错，但没有从整体上评价被告人的行为。被告人潘某逃跑后又投案的行为，应当与逃跑后被动归案的情形相比较，作出相对从轻的处罚，而不是认定为自首。
其次，可能会导致恶意自首，罪责刑不相适应。认定逃跑后又投案的犯罪分子也成立自首，变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为取得“自首”这个法定从轻情节而想方设法地先逃跑再投案。而被采取强制措施后没有逃跑又自觉接受了刑事审判的犯罪分子不成立自首，不能据此从轻处罚。显然，被告人被采取强制措施后逃跑，主观恶性更大，应当科处更重的刑罚。认定被告人潘某成立自首会导致罪责刑不相适应，对同种情况但没有逃跑的犯罪分子不公，体现不出罚当其罪的本意。那种认为可以用认定自首但不从轻处罚的方式予以弥补的观点让人难以接受。因为承认被告人有刑法规定的从轻情节，却不在处罚上作出体现，也是对罪刑法定原则的一种违背，是司法肆意性的表现。
3、即使认为被告人潘某的行为符合自动投案的形式要件(言辞解释)，也应从实质(目的解释)上对自首的适用予以排除。
如前文所述，对自首法律条文的字面理解可能会造成犯罪分子恶意利用法定从宽情节的情况，司法实践应对此予以充分重视。2010年最高人民法院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)中指出：虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
该条文实际上指出了自首实质判断的问题，只是实践中在犯罪前即准备自首的情况并不常见，而未有很深入的研究。自动投案不要求犯罪分子出于特定动机与目的，出于真心悔悟、为了争取宽大处理、因为亲友劝说、由于潜逃后生活所迫等，都可以成为自动投案的目的与动机。但是这些都是犯罪分子在犯罪之后的一些心理状态，而不是犯罪之前就预先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，与上述《意见》中指出的犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的犯罪分子可谓“异曲同工”。这两种犯罪分子都不是自首情节所针对的对象，不能纳入自首制度中予以评价。
此外，自动投案并如实供述犯罪事实的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的，也不能构成自首。首先，其已经丧失了自动投案的自动性，这在前文已经详细阐述。其次，其违反了刑事诉讼法关于强制措施的规定，表示其不愿意将人身交由司法机关控制，打破了之前自动投案的情形，而且，投案也不允许有所反复。因此，这种情况下，犯罪分子不构成自首。但在量刑时要与被动归案的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的有所区别，体现罪责刑相适应。
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【评析】。
对犯罪分子在被取保候审期间脱逃，后又投案的行为是否属于自动投案，进而成立自首的问题，在理论和实践中均有不同认识。
一种意见认为上述情形应认定为自动投案。主要理由一是犯罪人归案，是其本人意志决定下自动为之，符合“自动投案”之本性;二是在上述情形下，犯罪人归案实际兼具履行取保期间报到归案义务和自动投案的双重属性;三是对于逮捕后脱逃又投案的也应认定为“自动投案”，根据“举重明轻”的法理，对被取保候审后畏罪潜逃，后又主动归案的也应认定为自首;四是自首只是可以型从轻处罚情节，认定为自动投案并不会带来处罚不公，不会产生负面效应;五是不认定为自首，会人为增大成本，断绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路，与自首制度立法意旨相悖。
另一种意见认为上述情形不符合刑法上自动投案的构成条件，也与自首制度的价值相冲突，不成立自首。
还有一种意见认为，应当区分自动投案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案和被动归案的犯罪分子在被取保候审期间潜逃后又主动归案两种不同情况，前者可认定为自首，后者则不成立自首。
生效判决持第二种意见，理由主要有：
1、被告人被取保候审期间脱逃，又投案的，不符合刑法上“自动投案”的条件。
首先，刑法上的自动投案有其时间限制，逃跑后再次投案，不符合“自动投案”对时点的要求。我国刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第一条指出，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这表明，自动投案必须发生在犯罪之后，被动归案之前。犯罪人归案，就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候审阶段，被告人已经被采取强制措施，此后潜逃再主动归案已经不属于刑法第六十七条意义上的“自动投案”。
有人以《解释》第一条中关于犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的应当视为自动投案的规定为依据，认为本案被告人投案的时间处在“犯罪后”、“被通缉、追捕过程中”，应视为自动投案。我们不赞同这种解释。《解释》先指出自动投案的要求，再列举规定几种可以视为自动投案的情形，对此应当做整体的理解。视为自动投案的几种情形只是原则规定的具体运用或拟制，对自动投案的定义，具有总括和限制下文的作用。否则会造成同一规范文件自相矛盾。因此，“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”，应当是指犯罪后一直没有被抓捕归案的在逃犯，而不应包括归案后又脱逃的情形。
其次，自动投案有其具体行为指向，对某一犯罪行为的自动投案只能是一次行为，不可反复。投案与供述不同，是否如实供述，法律允许有所反复，但是投案情况针对的是犯罪分子归案的最初状态，不允许反复。如果将脱逃后的状态等同于一直未归案的原始状态，将会使犯罪分子就某一罪行是否属于“自动投案”变得完全不确定，在侦查阶段未自动投案的，在**阶段可以自动投案;在一审期间未自动投案的犯罪分子，在二审期间可以自动投案，甚至在服刑期间还可以进行自动投案，只要先脱逃再投案就行了，这在司法实践中显得十分荒谬。认为逃跑后的犯罪分子再投案仍然属于“自动投案”，实际上忽视了投案对应行为的甄别。刑法上的“自动投案”是具体而非抽象的判断，必须结合针对的具体行为加以解释。本案中，被告人潘某的投案，实际不是针对盗窃犯罪行为，而是针对其逃跑行为展开。如果本案被告人潘某不是被取保候审，而是在被关押期间逃跑，则可能更好理解——其逃跑行为构成脱逃罪，之后的投案可以针对脱逃罪评价为刑法上的“自动投案”。也就是说，对已经因某一犯罪事实被动归案的犯罪嫌疑人，其已经失去了对此罪进行自首的机会，不再有自动投案的问题。
再次，犯罪分子在取保候审期间逃跑，脱离侦查，不具备“自动投案”中的自动性。刑法上的自动投案要求被告人出于本人的意志向司法机关承认自己实施了犯罪，并愿意将自己的人身置于司法机关的控制之下。虽然《解释》规定“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”但“陪首”和“送首”也是在被告人同意或者默认的情况下，才能成立。否则，被告人完全可以脱离亲友的控制，及时逃跑。本案中被告人被取保候审期间脱逃，表明其不愿意接受司法机关的制裁，丧失了自首构成要件中的自动性。其后再次投案，只是对其脱逃行为的补救，不能因此构成刑法意义上的自首。
2、认定被取保候审期间逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。
首先，将影响自首制度价值的发挥。自首制度可以促使犯罪分子早日归案，节约司法成本。显然，归案后逃跑又投案并没有节约司法资源，而是相反。将本案被告人认定为成立自首情节，意味着被动归案的被告人，可以采用先逃跑后投案的方式为自己创设一个法定从轻、减轻处罚的情节。这会使得原本可以保障司法活动顺利进行的强制措施效果大打折扣，不仅不能提高司法效率，反而会拖累案件的正常办理。正是因为被告人潘某的逃跑，本案从2012年一直拖到了2014年才办结。认为被告人潘某后来投案应予肯定的观点本身没错，但没有从整体上评价被告人的行为。被告人潘某逃跑后又投案的行为，应当与逃跑后被动归案的情形相比较，作出相对从轻的处罚，而不是认定为自首。
其次，可能会导致恶意自首，罪责刑不相适应。认定逃跑后又投案的犯罪分子也成立自首，变相鼓励已被采取强制措施的犯罪嫌疑人，为取得“自首”这个法定从轻情节而想方设法地先逃跑再投案。而被采取强制措施后没有逃跑又自觉接受了刑事审判的犯罪分子不成立自首，不能据此从轻处罚。显然，被告人被采取强制措施后逃跑，主观恶性更大，应当科处更重的刑罚。认定被告人潘某成立自首会导致罪责刑不相适应，对同种情况但没有逃跑的犯罪分子不公，体现不出罚当其罪的本意。那种认为可以用认定自首但不从轻处罚的方式予以弥补的观点让人难以接受。因为承认被告人有刑法规定的从轻情节，却不在处罚上作出体现，也是对罪刑法定原则的一种违背，是司法肆意性的表现。
3、即使认为被告人潘某的行为符合自动投案的形式要件(言辞解释)，也应从实质(目的解释)上对自首的适用予以排除。
如前文所述，对自首法律条文的字面理解可能会造成犯罪分子恶意利用法定从宽情节的情况，司法实践应对此予以充分重视。2010年最高人民法院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)中指出：虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
该条文实际上指出了自首实质判断的问题，只是实践中在犯罪前即准备自首的情况并不常见，而未有很深入的研究。自动投案不要求犯罪分子出于特定动机与目的，出于真心悔悟、为了争取宽大处理、因为亲友劝说、由于潜逃后生活所迫等，都可以成为自动投案的目的与动机。但是这些都是犯罪分子在犯罪之后的一些心理状态，而不是犯罪之前就预先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，与上述《意见》中指出的犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的犯罪分子可谓“异曲同工”。这两种犯罪分子都不是自首情节所针对的对象，不能纳入自首制度中予以评价。
此外，自动投案并如实供述犯罪事实的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的，也不能构成自首。首先，其已经丧失了自动投案的自动性，这在前文已经详细阐述。其次，其违反了刑事诉讼法关于强制措施的规定，表示其不愿意将人身交由司法机关控制，打破了之前自动投案的情形，而且，投案也不允许有所反复。因此，这种情况下，犯罪分子不构成自首。但在量刑时要与被动归案的犯罪分子在取保候审期间脱逃又投案的有所区别，体现罪责刑相适应。
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