的侵权行为。可见,该学者在定义著作权间接侵权时实质上强调了间接侵权行为对直接侵权行为提供了帮助以及间接侵权者与直接侵权者存在特殊关系两方面。王迁教授认为间接侵权指的是虽然某行为不受任何一项知识产权专有权利控制,但由于其与直接侵权行为之间存在一定关系,从而被法律认定为侵权行为,如对直接侵权行为进行故意引诱,又如在明知或应知他人存在侵权行为的情况下仍为他人提供实质帮助,再如扩大了直接侵权行为损害后果的行为。可见,王迁教授将著作权间接侵权行为定义为法律认定的侵权行为。另有学者如李明德、许超等认为若将被侵权者视为第一人,直接侵权者视为第二人,间接侵权者视为第三人,则著作权间接侵权是指该第三人虽未对著作权造成直接侵害,但由于其行为协助了第二人侵权或其与第二人之间存在特殊关系,则该第三人应对第二人的直接侵权行为承担相应的责任。可见,李明德、许超二人在对著作权间接侵权行为之定义上强调的是间接侵权者与直接侵权者之间的特殊关系。
在何为著作权“间接侵权”的问题上,刘银良教授的观点更为全面,即在对其进行定义时应强调间接侵权行为对直接侵权行为提供了实质帮助及二者之间存在特殊关系两方面。在明确了何为著作权“间接侵权”的基础上,我们需明晰网络环境下著作权间接侵权之构成要件,此为明确网络著作权判断标准之必要,可以得出网络著作权间接侵权要件有四:存在或即将发生直接侵权行为、间接侵权行为具有违法性、间接侵权的行为与损害事实之间具有因果关系以及行为人的主观存在过错。
(一)存在或即将发生直接侵权行为。
在此要件上,从直接侵权的概念以及间接侵权制度存在之立法目的两个角度来分析。所谓著作权“直接侵权“指的是行为人在使用著作权人作品时,没有得到著作权人许可,又不存在诸如“合理使用”和“法定许可”等抗辩事由而实施的受到著作权人所拥有的专有权利控制的行为。而著作权间接侵权则指的是行为人虽不存在直接侵权行为,但为直接侵权者提供了便利条件的侵权行为,亦或是由于行为人疏忽其监管责任而促使直接侵权行为发生的侵权行为。可见,间接侵权行为须以直接侵权之存在或即将发生为基础,是对直接侵权行为提供了实质性帮助或二者间存在特殊关系的行为。
从著作权间接侵权制度存在之立法目的角度看,由于间接侵权是网络服务提供者非直接性实施的侵权行为,而仅在客观上对直接侵权行为起到帮助作用,故其本应不属于作为专有权利的著作权之保护范围内,但为何世界各国均纷纷将著作权间接侵权纳入著作权侵权行为范围之重要原因是由于著作权作为特殊产权,其可控制性远弱于一般的物权,所以出于扩大对著作权保护范围及加强保护力度等方面的政策考量,使其可追责,于是将著作权间接侵权行为纳入著作权侵权行为范围内,所以从此角度看,网络著作权间接侵权自需依托于直接侵权行为的存在或即将发生。
(二)间接侵权行为具有违法性。
在网络环境下著作权间接侵权行为的违法性略不同于直接侵权,主要表现为以下两点:其一,间接侵权行为对直接侵权行为提供了实质性帮助,如对直接侵权行为进行故意引诱,又如扩大了直接侵权行为损害后果的行为等等。在现今的网络环境下,网络服务提供者较为常见帮助行为如设置深层次链接,该行为就是典型的为网络用户上传侵权作品等直接侵权行为提供便利并扩大损害结果的间接侵权行为。其二,间接侵权行为人存在注意义务却消极不作为。在上文韩寒诉百度文库案中,法院认为百度公司对直接侵权行为虽非完全不作为,但其所提供的相关制止侵权的技术措施并不足以制止侵权行为,故认为百度公司未尽到足够的注意义务,认定其构成间接侵权。由于网络环境下著作权侵权之成本更低、造成损害更大等特点,故需对网络服务提供者课以更高的注意义务,而此时网络服务提供者的不积极作为行为就很有可能会被认定为间接侵权行为。
(三)间接侵权的行为与损害事实之间具有因果关系。
与一般侵权行为无异,认定网络著作权间接侵权行为亦要求侵权行为与损害事实之间存在因果关系,但由于网络环境的开放性与高速性等特点使得在网络著作权间接侵权行为之因果关系构成要件的认定中,情况往往更为复杂。
在网络环境下著作权间接侵权行为与损害后果之因果关系认定上,可以从以下三个方面进行:其一,间接侵权行为对直接侵权行为存在引诱、教唆等而对权利人的著作权造成了损害。其二,网络服务提供者的间接侵权行为对直接侵权行为提供了实质帮助而对著作权人造成了损害。如在前文提及的韩寒诉百度文库案中,由于百度文库性质为资源共享平台,故当有网络用户将韩寒享有著作权之作品上传至文库以供其他网络用户免费下载、取用时,百度文库的不制止就构成了对直接侵权行为的实质性帮助行为。其三,间接侵权人对直接侵权行为存在注意义务,但因违反了该注意义务如消极不作为而对著作权人的权利造成了损害。在韩寒案中,百度文库作为资源共享平台,当网络用户利用其平台对韩寒享有著作权的作品行使直接侵权行为时,百度文库存在注意义务,应对直接侵权人进行制止并删除其上传内容,而百度文库的不作为显然违反了其注意义务,对韩寒的著作权造成了损害。
(四)行为人存在主观过错。
在著作权直接侵权行为的认定中并不要求行为人主观具有过错,只要行为人客观实施了侵权行为即构成侵权,主观有否过错只影响行为人的责任承担,这与知识产权为特殊的产权有关。但如前文所述,由于著作权间接侵权并非专有权利,故在其行为认定上必须要求间接侵权人主观存在过错,这也是区分著作权间接侵权与直接侵权行为认定上的关键。而认定行为人主观是否存在过错应从行为人对直接侵权行为的存在是否“明知”或“应知”。实务中,对行为人主观是否为“明知”或“应知”的判断较为复杂,法院多会结合行为人的预见能力、预见范围,被侵权人遭受损害的程度、有否向侵权者进行过通知等等方面来综合判断,如上述韩寒诉百度文库案中,法院就是综合了韩寒作品社会知名度、其被侵权作品的传播广度、“通知与移除规则”等方面来认定百度公司在主观上存在“明知”之可能性,并以此认定百度于主观上存在过错。但在我国现在的司法实务中,对网络著作权间接侵权的责任主体、方式、行为等认定上由于尚无统一明确的认定标准而存在较大的弹性,这是由多方因素所造成的,笔者将在后文详述。
在何为著作权“间接侵权”的问题上,刘银良教授的观点更为全面,即在对其进行定义时应强调间接侵权行为对直接侵权行为提供了实质帮助及二者之间存在特殊关系两方面。在明确了何为著作权“间接侵权”的基础上,我们需明晰网络环境下著作权间接侵权之构成要件,此为明确网络著作权判断标准之必要,可以得出网络著作权间接侵权要件有四:存在或即将发生直接侵权行为、间接侵权行为具有违法性、间接侵权的行为与损害事实之间具有因果关系以及行为人的主观存在过错。
(一)存在或即将发生直接侵权行为。
在此要件上,从直接侵权的概念以及间接侵权制度存在之立法目的两个角度来分析。所谓著作权“直接侵权“指的是行为人在使用著作权人作品时,没有得到著作权人许可,又不存在诸如“合理使用”和“法定许可”等抗辩事由而实施的受到著作权人所拥有的专有权利控制的行为。而著作权间接侵权则指的是行为人虽不存在直接侵权行为,但为直接侵权者提供了便利条件的侵权行为,亦或是由于行为人疏忽其监管责任而促使直接侵权行为发生的侵权行为。可见,间接侵权行为须以直接侵权之存在或即将发生为基础,是对直接侵权行为提供了实质性帮助或二者间存在特殊关系的行为。
从著作权间接侵权制度存在之立法目的角度看,由于间接侵权是网络服务提供者非直接性实施的侵权行为,而仅在客观上对直接侵权行为起到帮助作用,故其本应不属于作为专有权利的著作权之保护范围内,但为何世界各国均纷纷将著作权间接侵权纳入著作权侵权行为范围之重要原因是由于著作权作为特殊产权,其可控制性远弱于一般的物权,所以出于扩大对著作权保护范围及加强保护力度等方面的政策考量,使其可追责,于是将著作权间接侵权行为纳入著作权侵权行为范围内,所以从此角度看,网络著作权间接侵权自需依托于直接侵权行为的存在或即将发生。
(二)间接侵权行为具有违法性。
在网络环境下著作权间接侵权行为的违法性略不同于直接侵权,主要表现为以下两点:其一,间接侵权行为对直接侵权行为提供了实质性帮助,如对直接侵权行为进行故意引诱,又如扩大了直接侵权行为损害后果的行为等等。在现今的网络环境下,网络服务提供者较为常见帮助行为如设置深层次链接,该行为就是典型的为网络用户上传侵权作品等直接侵权行为提供便利并扩大损害结果的间接侵权行为。其二,间接侵权行为人存在注意义务却消极不作为。在上文韩寒诉百度文库案中,法院认为百度公司对直接侵权行为虽非完全不作为,但其所提供的相关制止侵权的技术措施并不足以制止侵权行为,故认为百度公司未尽到足够的注意义务,认定其构成间接侵权。由于网络环境下著作权侵权之成本更低、造成损害更大等特点,故需对网络服务提供者课以更高的注意义务,而此时网络服务提供者的不积极作为行为就很有可能会被认定为间接侵权行为。
(三)间接侵权的行为与损害事实之间具有因果关系。
与一般侵权行为无异,认定网络著作权间接侵权行为亦要求侵权行为与损害事实之间存在因果关系,但由于网络环境的开放性与高速性等特点使得在网络著作权间接侵权行为之因果关系构成要件的认定中,情况往往更为复杂。
在网络环境下著作权间接侵权行为与损害后果之因果关系认定上,可以从以下三个方面进行:其一,间接侵权行为对直接侵权行为存在引诱、教唆等而对权利人的著作权造成了损害。其二,网络服务提供者的间接侵权行为对直接侵权行为提供了实质帮助而对著作权人造成了损害。如在前文提及的韩寒诉百度文库案中,由于百度文库性质为资源共享平台,故当有网络用户将韩寒享有著作权之作品上传至文库以供其他网络用户免费下载、取用时,百度文库的不制止就构成了对直接侵权行为的实质性帮助行为。其三,间接侵权人对直接侵权行为存在注意义务,但因违反了该注意义务如消极不作为而对著作权人的权利造成了损害。在韩寒案中,百度文库作为资源共享平台,当网络用户利用其平台对韩寒享有著作权的作品行使直接侵权行为时,百度文库存在注意义务,应对直接侵权人进行制止并删除其上传内容,而百度文库的不作为显然违反了其注意义务,对韩寒的著作权造成了损害。
(四)行为人存在主观过错。
在著作权直接侵权行为的认定中并不要求行为人主观具有过错,只要行为人客观实施了侵权行为即构成侵权,主观有否过错只影响行为人的责任承担,这与知识产权为特殊的产权有关。但如前文所述,由于著作权间接侵权并非专有权利,故在其行为认定上必须要求间接侵权人主观存在过错,这也是区分著作权间接侵权与直接侵权行为认定上的关键。而认定行为人主观是否存在过错应从行为人对直接侵权行为的存在是否“明知”或“应知”。实务中,对行为人主观是否为“明知”或“应知”的判断较为复杂,法院多会结合行为人的预见能力、预见范围,被侵权人遭受损害的程度、有否向侵权者进行过通知等等方面来综合判断,如上述韩寒诉百度文库案中,法院就是综合了韩寒作品社会知名度、其被侵权作品的传播广度、“通知与移除规则”等方面来认定百度公司在主观上存在“明知”之可能性,并以此认定百度于主观上存在过错。但在我国现在的司法实务中,对网络著作权间接侵权的责任主体、方式、行为等认定上由于尚无统一明确的认定标准而存在较大的弹性,这是由多方因素所造成的,笔者将在后文详述。