律师为重庆博浪塑胶股份有限公司股票在全国 中小企股份转让系统挂牌并公开转让提供法律服务案[朗读]

【案情简介】。
重庆博浪塑胶股份有限公司（以下简称“博浪塑胶”或“公司”）前身系重庆博浪塑胶有限公司，其所处行业属于pe工业包装膜行业，其主要产品为pe工业包装膜。pe工业包装膜行业是技术门槛相对不高的行业。而且由于该行业的技术壁垒较低，国内该产品的生产厂商非常多。因此在激烈的市场竞争环境下，追求差异化的竞争策略也就成为了公司的未来主要战略。为此，一方面公司凭借在pe工业包装膜行业二十余年的工艺经验积累，研制出气相防锈膜、阻燃膜等极具竞争力的新产品。另一方面，公司积极推进其股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让，以实现下列目的：
（一）定向增发，提高公司信用等级，帮助公司拓宽融资渠道，更快更便利的融资；（二）成为公众公司，树立良好的公众形象，提高公司知名度，凸显品牌效应；（三）完善公司的资本结构和管理架构，规范公司运营和财务管理的规范性，提高内控能力，促进公司规范发展，吸引高科技人才；（四）公司股票在新三板挂牌后进行合法转让，提高股权流动性；（五）借助新三板这一平台，接触更多的投资者，提供公司股票的议价能力；（六）进入政府扶持视野，增加获得政府扶持的机会。基于以上目的，公司进行了历时两年多的准备，最终于2015年7月2日取得全国中小企业股份转让系统公司《同意挂牌函》。公司股票在全国中小企业股份转让系统正式挂牌并公开转让。
【争议焦点】。
重庆志和智律师事务所受博浪塑胶委托后，经过对博浪塑胶进行初步尽职调查，最终商定了法律服务工作的具体方式和相关细节。以下具体问题是本次法律服务工作中最关注的问题：
（一）公司实际控制人名下的重庆南岸区江山塑料制品厂（以下简称“南岸江山”）与公司之间形成的同业竞争关系。
（二）公司在珠海、合肥、武汉、郑州等地设立的分子公司是否形成或存在与公司的关联交易。
（三）公司在律所等中介机构介入前的股权结构单一，需要对公司股权进行重新调整设计。
（四）公司治理机制是否健全，是否做到合法规范经营。
【律师代理思路】。
公司为了成功挂牌新三板，早在2011年9月，就以有限公司经审计的账面净资产折股变更为股份有限公司，并于2011年11月将公司股份全部托管至重庆股份转让中心并在中心挂牌转让。正式启动申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的准备程序后，为了进一步规范公司管理和机构设置，避免同业竞争和规范关联交易，以达到全国中小企业股份转让系统挂牌要求，律师联合其他中介机构为公司设计了如下挂牌方案：
（一）为了消除同业竞争，整合公司资源，公司向南岸江山定向增资方式收购南岸江山全部净资产，使南岸江山成为公司的股东。
2013年5月6日，公司召开2012年年度股东大会，全体股东一致通过《重庆博浪塑胶股份有限公司定向增资方案》、《变更公司注册资本的议案》。公司以2013年4月15日沃克森（北京）国际资产评估有限公司出具的沃克森评报字[2013]第0084号《资产评估报告书》为依据确定增资价格为每股人民币1.49元。2013年6月28日，南岸江山与公司签订《增资协议》，约定以南岸江山截至2012年12月31日经评估的净资产人民币13,437,719.61元认购公司增发的股份9,018,600股，认购价格1.49元/股，溢价部分作为公司资本公积金。增资后，南岸江山将全部净资产注入公司中，南岸江山将不保留经营性资产，不进行具体产品的生产活动。2013年9月25日，天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）重庆分所出具天职渝zh[2013]第829号《验资报告》，验证截至2013年9月25日止，公司已收到南岸江山缴纳的实际出资额13,437,719.61元，其中9,018,600元计入注册资本。本次定向增资，原南岸江山所有的位于重庆市南岸区鸡冠石镇盘龙村1栋-6栋，共计六套房屋，全部过户至公司名下，公司按照3%的税率缴清契税。根据国家税务总局公告【2011】第51号规定，纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。根据财税字【1995】第048号规定，在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。因此，南岸江山以包括房产在内的净资产入股，无需缴纳营业税和土地增值税。
（二）为了承接南岸江山的业务，公司经过股东大会决议同意，于2013年6月28日设立了南岸分公司并办理了工商登记。
（三）为了彻底解决公司与股东南岸江山之间的同业竞争，2015年3月10日，南岸江山分别与公司实际控制人陈光玲、金锋夫妇签订《股权转让协议》，南岸江山以每股1.12元的价格，将持有的公司6,313,020股的股权转让给陈光玲，2,705,580股的股权转让给金锋。2015年3月10日，公司召开2015年第二次临时股东大会，审议通过了《关于陈光玲和金锋购买重庆南岸区江山塑料制品厂股权的议案》，参会股东同意南岸江山将股权转让给陈光玲和金锋。本次股权转让在重庆股份转让中心办理了股权转让手续。
（四）因2013年7月南岸江山以其经审计的净资产增资入股，入股的净资产中包含南岸江山已有的银行贷款，业务、资产和债务均由公司南岸分公司承接，且南岸江山的银行贷款未到期，公司以提供保证担保的的方式承继南岸江山的银行贷款。公司在为南岸江山提供担保前，已于2013年9月召开临时股东大会，同意公司以为南岸江山提供连带责任保证担保的方式承继南岸江山的贷款，符合法定程序。为了在挂牌前解决该关联担保，保证公司股东利益，承办律师督促公司的关联公司南岸江山全部清偿所有公司为其提供担保的借款，使公司无需承担担保责任。
（五）为了使公司章程符合全国中小企业股份转让系统要求，在挂牌前，承办律师协助公司于2015年3月10日召开了2015年临时股东大会，通过了《关于审议重庆博浪塑胶股份有限公司最新章程草案的议案》，按照《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》的规定对公司章程进行了修改和完善，并将新章程在工商局登记备案。
（六）为了完善公司的组织架构促进公司长远发展，承办律师还协助公司引入了外部资源股东，同时对公司高管进行了股权激励。这使得股东结构从以前单一的陈光玲、金锋夫妇二人股权结构变更为更加合理均衡。此外，董事会成员也从5人增加为7人，引入职业经理人岳清并聘任其作为总经理对公司进行更为科学的管理。
（七）为了健全公司治理机制，使公司合法规范经营。承办律师还协助公司修改完善了《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《对外担保制度》、《对外投资制度》、《关联交易公允决策制度》、《信息披露制度》、《投资者关系管理制度》、《总经理工作细则》、《董事会秘书工作细则》等一系列内控制度。在前述相关内控制度建立后，承办律师还积极协助公司、分子公司及董监高等相关管理人员严格按照内控制度的要求进行规范管理及经营，以达到全国中小企业股份转让系统公司的相关要求。
【案件结果概述】。
在律师及其他中介机构的协助下，公司进行了历时两年多的准备，彻底清除了挂牌障碍，构建了完善的法人治理结构，规范了公司的经营和管理，从根本上消除了同业竞争，建立了关联交易的公允决策制度，最大限度地减少关联交易，保障了股东的合法权益。律师为公司申请股票挂牌全国中小企业股份转让系统出具了正式的法律意见书；在全国中小企业股份转让系统公司报送材料后，全国中小企业股份转让系统公司仅出具了一次反馈意见，律师针对反馈意见出具了补充法律意见书。经过多方努力，公司最终于2015年7月2日取得全国中小企业股份转让系统公司《同意挂牌函》。随后公司股票在全国中小企业股份转让系统正式挂牌并公开转让。
【相关法律规定解读】。
（一）《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款：董事、高级管理人员不得有下列行为：第（五）项未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
（二）《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）》第二章公司治理调查第二十条：调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。
（三）《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第四章挂牌公司第一节公司治理4.1.4：控股股东、实际控制人及其控制的其他企业应切实保证挂牌公司的独立性，不得利用其股东权利或者实际控制能力，通过关联交易、垫付费用、提供担保及其其他方式直接或者间接侵占挂牌公司资金、资产，损害挂牌公司及其他股东的利益。
上述三款的共同特点是对公司股东、董事、高管关于忠诚义务的规定，各国公司法或者股票市场规则都有类似规定。之所以这样规定是因为股东、董事、高管的身份特殊，很容易被利用为自己或者他人谋求本应属于公司的利益，或者损害公司或者其他股东利益。股东、董事、高管的诚信义务一般会在涉及利益冲突和自我交易的案件中被提及，在这些案件中，集中反应为股东或者董事、高管主要从事了与公司进行的某种交易，从而损害了公司利益。这种行为包括为个人利益转移公司的财产、自我交易、夺取公司机会、根据内幕信息交易等。故法律及业务规则有此规定对于股东、董事、高管是一种监督作用，亦对于保护公司利益至关重要。此外，在尽职调查工作指引中也是根据这一突出重点对中介机构提出的一大要求。
【案例评析】。
在本次法律服务过程中，代理律师主要发现了两个难点。
一个难点是公司与南岸江山的交易的定性：公司实际控制人控制的另一企业南岸江山与公司的经营范围都包括加工、制造、销售塑料制品、塑料原料；货物进出口，两公司是否属于同业竞争？如何消除同业竞争。在消除同业竞争的方案实施之后，南岸江山和公司是否还存在同业竞争。律师经过尽职调查后认为，公司与南岸江山的同业竞争关系是明确的。为了消除同业竞争，律师制定了相关处理方案：一是为公司设计了以收购方式将南岸江山的净资产入股公司，即将南岸江山2012年12月31日为基准日的评估净资产入股公司。其净资产包括南岸江山名下的不动产、商标、专利、债券债务等。不动产、商标、专利等均顺利过户给公司。进而使南岸江山不再对相同业务进行生产也不再具有进行同类经营的生产能力，从根本上消除同业竞争。二是南岸江山将不再从事原业务，但是以南岸江山名义进行的业务合同，因部分业务合同是以入围供应商名录的方式履行。更改合同向对方的供应商名录需要时间。律师要求公司取得合同相对方的书面情况说明，以证明更改合同主体的工作已经在进行。在合同主体更改为公司之前，仍然只能以南岸江山的名义向客户履行，但所销售的产品均由公司提供，并且南岸江山从中不赚取差价。律师在出具法律意见书和补充法律意见书时，仅有极少数业务合同主体未变更完毕，但客户和公司、公司的实际控制人出具了必要承诺，采取必要且可行的方式消除同业竞争。三是由实际控制人作出承诺，在2015年12月底之前启动南岸江山的解散清算程序。
第二个难点：公司属于民营企业，存在普遍民营企业都存在的问题，即在经营过程中存在一些不规范经营行为。如何处理这些问题？如何做到后期规范经营，亦是不可忽视的重要一环。律师经过尽职调查后意识到了上述问题的重要性，立即与公司商议并协助公司设计制定了如《三会议事规则》、《总经理工作细则》、《对外担保制度》、《对外投资制度》、《关联交易制度》、《财务管理制度》等相关一系列内控制度。
【结语和建议】。
律师为企业股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让进行尽职调查、出具法律意见书有其内在规律和要求。整个过程虽是一项实践性较强的法律服务项目，可以简单的概括为一句话“发现问题、了解问题、研究问题、解决问题”。只是在整个项目的不同的阶段有所侧重。作为律师更应当遵循“全面审慎”、“合理参考”、“工作记录”三大原则，为公司开展尽职调查、出具法律意见书。同时还应当注意根据法律、法规及现行股转股则的规定，严格按照尽职调查提纲或清单勤勉尽责地开展尽职调查工作，多与企业及其他机构保持积极沟通，对许多问题有所预料，及早应对，以便又好又快地完成客户委托和监管要求。
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