美国某克国际有限公司诉浙江省嘉兴市某兴制衣厂等商标权侵权纠纷案定牌加工问题：此使用是否为彼使用[朗读]

【定牌加工】所谓定牌加工，就是oem.，也即工厂按照订购商的要求进行生产，并标上订购商的品。
牌，由订购商收购。在涉外定牌加工中，如何界定加工者的“贴牌”加工行为，其是否应该被认定为商标侵权。
【第五十二条【商标侵权行为】有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。】。
观点：无混淆即无商标侵权。
我认为，定牌加工当中的贴牌行为不应该属于《商标法》上所讲的对商标的“使用”。
商标权利人有权禁止他人对其商标的“使用”，但是，这不等于权利人有权禁止他人所有形式的使用，被禁止者应仅限于商标意义上的使用。李明德教授认为[ls} },“商标权赋予了商标所有人以一种排他性权利口但是，这种排他性权利仅是在有关标记用为商标的意义上来说的，商标权人不能禁止他人对自己商标的所有使用形式。至于商标所有人可以禁止什么样的使用，不能禁止什么样的使用，完全由商标法的最终标准来判定，即有关的使用是否会造成商品或服务来源上的混淆，或者说是否存在混淆的可能性。”回到上面的问题，《商标法》第五十二条第1款当中“使用”的含义是什么?李明德教授认为，“判定商标侵权与否的唯一标准就是混淆的可能性”ll9}}，顺着这句话，我们可以得出结论，为《商标法》第五十二条所禁止的“使用”应该仅限于存在“混淆之虞”的使用，它不应该是一个绝对的概念？
毕竟，商标以及商标法的宗旨在于;一，保护消费者不受误导、混淆的权利，二，保护商标权利人防止他人与自己混淆的权利或者说防止他人利用混淆、误导进行不正当竞争的权利，“商标不是禁忌”，商标权人享有的并不是对构成商标的图文标识本身的垄断，而应仅限于排斥混淆，这是商标法的根本原理。
那么，在涉外定牌加工当中，在上述耐克商标侵权案中，西班牙公司及其浙江代加工厂的行为是否存在“混淆之虞”呢?我们认为，是不存在的。因为，其所有的产品贴有耐克商标，但生产者均标明了是西班牙耐克公司，而且这所有的商品均只在中国生产然后即直接出口到西班牙，其通道是封闭的，不存在任何与中国的消费者、消费市场发生接触的可能，当然，也就不存在消费者混淆的可能。
另外，他们委托生产加工的目的、动机，自始至终都是出口到西班牙销售而不是要在中国境内销售，这一点是很重要的。商标法说的是“混淆之虞”而不是“已经混淆”，那些以在中国境内销售为目的而实施的贴牌加工行为，尽管在生产阶段即已被查处而尚未造成事实上的混淆，但其整个行为的目的决定了其仍系存在“混淆之虞”之侵权行为，这与我们所讨论的涉外定牌加工行为是明显不同的。读者尤需明了此点，切勿以为如此一来，连那些侵权未遂者也将因此而免受处罚了。
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