民法法典化的历史论争及当代启示 四[朗读]

启示：民法典当如何淬炼而成
第一，民法典及其制度的生成既有社会历史的客观性因素，也有人为的主观性因素，但归根结底是社会历史因素综合作用的结果。民法典及其制度产生中的社会历史因素有：形成了统一的国家、统一国内市场对统一民商法律体系提出要求，法学研究（在法典化早期主要是罗马法研究）的繁荣等等。民法典及其制度的产生中还有人的因素，比如杰出的政治家或法学家的推动等等。在上述两方面的因素中，社会历史因素是更为根本的因素。日本旧民法之所以“胎死腹中”，真正的原因并非穗积八束的一篇文章，而是当时日本社会还没有形成废除家长制的历史条件。《德国民法典》的制定之所以被推迟了80年，真正的原因也绝不可能是萨维尼在论争中战胜了蒂博，而是因为在1871年德意志完成统一后，民法典才真正具备了其产生的社会历史土壤。拉伦茨就此有言，《德国民法典》实际上是德意志帝国建立后在政治上的一个结果。可见，在民法典的创制中，法学界对本民族所处时代的社会历史条件的认识和把握，至关重要。
第二，民法典的制定既要反映本民族的精神文化传承，也要珍视一般的自然理性，最终都是二者妥协的产物。在《日本民法典》论争中，延期派所维护的家长制虽然呈现出保守和落后的面相，但相对于当时的日本而言，它仍然是其民族精神的一种暂时性延续，具有一定的社会基础，因而才又在新民法中被保留下来。而在财产法部分，也不乏体现自然理性的规定。在与蒂博的论战中，萨维尼虽然强调了民族精神的重要性，但并不意味着他是一概地反对理性主义的自然法的。维亚克尔在其《近代私法史》中就曾指出：“如果我们视自然法为法学不可或缺的理念要素，那就不应视萨维尼为所有自然法的反对者。”因为，即使是源于民族精神的实证法，也要常常借助自然理性来判断其价值合理性。所以，现实中的民法典往往会兼容并包地吸纳“公平”“正义”等一般的自然理性和本民族的精神记忆与历史经验。因此，一部民法典的最终面貌，往往是二者妥协和折中的产物，基本上不可能让所有人都满意。然而，这才是民法法典化实践中的正常现象。法典制定者所能做的努力就是，让本民族的历史传统和自然理性能够在最大程度上有机结合。
第三，民法典可以成为推动社会发展的“加速器”，也可能成为延缓其进步的“绊脚石”，立法者唯需踏历史潮流顺势而为，方可成就伟大法典。《民国民法》中的不少内容在经过论争之后都采取了符合世界发展潮流的方案。弃民商分立而采民商合一，顺应了商人无须有特殊地位，商行为无须独立存在，任何人皆可从事商行为的历史潮流。无惧反对之声，果断赋予女子继承权，也顺应了男女平等的发展趋势。民法大师梅仲协先生就此评价：“认男女有均等之继承权，洵为我中华法律史上放一异彩也。”也正是因为有了这些符合进步潮流的具体制度，即使在当时内忧外患的窘境下，这部法典也起到了促进社会发展的作用。谢怀栻先生认为，其较之《法国民法典》，犹有过之。与此相反，《日本民法典》中规定的家长制虽然在一定程度上反映了日本民族的精神文化传统，但其本质上是落后和保守的。哪怕在当时，它也已经不符合浩浩荡荡的世界潮流。更为糟糕的是，该制度还可能间接地为日本军国主义张目。川岛武宜在其《作为意识形态的家族制度》一书中就认为，进入战争状态后，该制度沦为使体制得以正当化和对国家无条件服从的工具。鉴于此，民法典本身很可能是技术中立的，为使其最大限度地被善用，民法典的立法务须与时俱进、顺应大势，方能不负时代、不负人民。
第四，民法典制定过程中，具体法律制度的移植不可避免，但必须协调好法律移植与法律本土化之间的关系。《日本民法典》的制定过程中，旧民法亲属部分的有些内容是从欧洲大陆移植而来的，本是较为积极且顺应社会发展进步的，但因没有考虑到彼时日本国内旧的家长制观念根深蒂固，没有很好地对其进行本土化，最终导致本来较为先进的制度“胎死腹中”。直到二战后的重修，这些封建残余才被彻底废除。与之适成对照，《民国民法》对一些具体法律制度的移植，并非简单的“拿来主义”，而是充分考虑到了当时中国作为输入国的具体情况，进行了一定程度的本土化。比如“习惯作为法源”本是源自《瑞士民法典》第1条，但《民国民法》制定之前已经有过关于民商事习惯的全国范围内的调查，且作为民间习惯的“典权”已经在《民国民法》之前的法典草案中出现，这就为“习惯作为法源”在《民国民法》中的确立培育了良好的土壤，从而使这一舶来的制度很好地实现了本土化。所以，在民法典的创制过程中，在战略上需根据需求适时地进行法律制度的移植；同时在战术上，宜结合本国的具体情况进行本土化，使被移植的法律制度以本国人民易于接受的方式呈现出来。
本文来源于网络，如有侵权请联系删除。