一、新冠肺炎疫情作为不可抗力的另一种解释及法理表达。
对于疫情是否属于不可抗力的问题，其实可以分解为两个步骤：一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否认定为不可抗力；二是如果可以认定为不可抗力应该如何表达。
（一）新冠肺炎疫情认定为不可抗力的另一种解释。
对于不可抗力这一客观情况而言，当然应当严格依照其构成要件进行认定。如果符合其构成要件，则应认定为不可抗力；如果不符合，就不认定为不可抗力，因此，从逻辑上看好似并不存在弹性认定的空间。但实则不然，因为在每一起具体案件中，甚至在每一起案件的不同当事人之间，不可抗力的构成要件都未必能够全部满足。只有具体案件中存在满足全部不可抗力构成要件的客观情况，才能成为不可抗力。而这种情况，并不总是存在的。也因此，学者认为，不可抗力应当具体地判断，无法抽象地揭示。[2]。
新冠肺炎疫情可否认定为不可抗力，关键在于其与法律规定的不可抗力的构成要件是否契合。不论是民法总则第一百八十条第二款，还是合同法第一百一十七条第二款，对于不可抗力的界定都采取了客观要件与主观要件相结合的模式。[3]客观要件要求所谓的“客观情况”是不能避免且不能克服的，而主观要件则要求当事人对于该“客观情况”具有不能预见的主观状态。
就客观要件，不能避免和不能克服必须同时满足。已有的解释大都认为，不能避免和不能克服意指客观情况发生的必然性和不可抗拒性。[4]但实际上，不可避免和不能克服还可以从另外的角度解释。即不可避免是指，在客观情况发生的过程中，采取任何合法的措施，都不能阻止其发生发展。不能克服是指，在该客观情况发生后，采取任何合法措施，都不足以消除其客观结果。不可避免侧重于客观情况发生发展的不可阻止性；不能克服则侧重于客观情况产生的客观结果的难以恢复性。这一解释与以往解释的不同在于，这一解释侧重从时间维度上对不可避免（客观情况发生过程中）和不能克服（客观情况发生之后）做出划分，而以往的解释则从整体上论述不可避免和不能克服的必然性。此外，这一解释还强调，不能克服的范围包括客观情况及其发生之后的客观结果，而不仅仅是客观情况本身。这一点也有实务上的支持。[5]很多情况下，不可抗力的客观情况发生后经过一段时间，或许是可以克服的。比如，作为典型不可抗力的蝗虫灾害。[6]在发生蝗灾后，人类可以采取相应手段将其消灭。但其已经造成的客观结果如农作物的受损等，则是不可逆的。即便农作物损失可以通过保险或其他手段，在具体的主体之间分摊，但整体的农作物损失，则是确定发生了的，是不可逆的。本次疫情由一种人类并未充分认识的新型冠状病毒引发，其发生和发展乃至在局部地区大面积蔓延，在此前对其传染特点和规律没有充分认识的情况下，都是不可阻止的。虽然在对该病毒认识的逐步深入下，在未来可期的时间内，疫情会得到控制并趋于好转，但目前疫情已经造成的各种结果如感染者的死亡、防疫物资的大量消耗等则是不可逆的。而毋庸置疑，疫情对于任何主体来说，都属于一种客观情况，而不是人的行为。因此，此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中“不能避免并不能克服”的“客观要件”。
就主观要件，所谓不能预见是指当事人对所谓的“客观情况”不能合理预见的主观状态。这种合理预见，应采取“善意的一般人”的标准，[7]即一个善意的一般人都无法预见该客观情况。准此而言，此次疫情对于善意的普通大众而言，的确是无法预见的。因此，新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中“不能预见”的主观要件。
（二）疫情不可抗力的法理表达。
然而，新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客观成要件，但我们也最多只能说此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，而不能普遍地认定此次肺炎疫情在所有案件中都属于不可抗力。
因此次肺炎疫情而被刷屏的韩国灾难电影《铁线虫入侵》讲述的故事，可以作为说明这一问题的最好例证。在该片中，蔓延整个国家的疫情，实际是由制药公司人为制造并投放到水中的变异铁线虫所引发。该制药公司的意图就是先投放变异铁线虫制造病情，再高价出售解药和公司股权，获取非法利益。在这一故事中，疫情对于普通民事主体而言，显然是不能预见，也不能避免和不能克服的，因而可以认定为不可抗力。但对于这一制药公司而言，疫情则既是可以预见，也是可以避免（但不是可以克服的）的，因而不应认定为不可抗力。由此可见，本次新冠肺炎疫情是否属于不可抗力的规范表达应是：新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，但在具体的案件审判中，必须结合个案中的具体情况审查是否满足不可抗力的全部构成要件。如果满足，则构成不可抗力；如果不满足，则不构成不可抗力。
另外需要注意的是，必须严格区分不可抗力本身和不可抗力导致的合同履行障碍。近日，全国人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施属于不可抗力做了原则性的说明，但部分媒体采用“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”的标题进行说明，[8]导致一些误解。其实，疫情或疫情防控措施作为不可抗力与不可抗力导致合同不能履行是两个问题。不可抗力的存在，有其独立的制度价值，而不依赖于合同是否不能履行。在很多情况下，即使疫情并未导致合同不能履行，但仍然不妨碍疫情本身作为不可抗力的认定。
二、司法视野中疫情不可抗力的免责与不免责。
在司法审判中，疫情能否被认定为不可抗力，主要法律意义在于可能免除当事人的法律责任。但是，这一免责却不是绝对的。在具体案件中，即使已经认定此次新冠肺炎疫情属于不可抗力，但也并不一概导致免责。疫情这一不可抗力作为免责事由，需要符合一定的条件。
（一）免责的条件。
第一，新冠肺炎疫情是合同履行障碍的唯一原因。在传统合同法中，不可抗力之所以可以成为免责事由，主要原因在于当事人的不能履行或迟延履行并非当事人自己所导致，而是不可抗力所导致。因此，疫情作为不可抗力免责的首要条件就是，合同的履行障碍必须是因为疫情所导致，这也符合一般人的认识逻辑。但是，不可抗力和合同不能履行及迟延履行之间的因果关系到底应该达到何种程度才可免责，需要认真考虑。英美法中曾有判例认为，如果不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应免责。[9]德国学界在对《联合国国际货物销售合同公约》所做的评注中也认为，如果合同的履行障碍是多个事件造成，而其中一个事件可以预见和避免，[10]则不应免责。本文认为，考虑到不可抗力的法律效果是直接免除合同义务人的责任，而这对于“合同应该严守”的理念，[11]是非常大的挑战。如果允许只要有不可抗力因素导致的履行障碍就免责，则属于不适当地扩大运用了不可抗力的法律效果，进而动摇严守合同的理念，最终伤害的是现代商业社会的信用基础。因此，在因果关系的把握上，应当要求疫情不可抗力是合同不能履行和迟延履行的唯一原因，否则，不应将之作为免责事由。
第二，将新冠肺炎疫情导致不能履行合同或迟延履行合同的情况及时通知对方。这里的通知，在性质上属于民法中的观念通知，[12]实际上包含有三个要素：其一，因肺炎疫情不能履行或迟延履行的当事人一方要将这一情况通知到对方。至于通知应采取书面方式还是口头方式，并无定式，只要使通知内容到达相对人即可。实践中，媒体对不可抗力事件的报到，也可以被认为是通知。[13]其二，通知应当及时。不可抗力的通知，是以当事人自身对不可抗力这一特定事实的认知观念为内容的通知，[14]如果通知不及时，将直接导致对方当事人的信息不对称。在信息不对称的情况下，对方当事人很可已经开始做履行准备或受领准备。嗣后不可抗力通知迟延到达时，则此前的准备很可能变成无谓的成本。因此，如果不可抗力的通知没有及时到达给对方当事人造成损失的，即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或迟延履行的责任，但不能免除因通知不及时给对方造成的损失赔偿责任。不过，通知不及时是因为不可抗力本身或其他客观原因所导致，则不承担赔偿责任。比如，运输合同的承运人因地震断路无法运输标的物，同时又因地震导致通讯中断，未能及时通知到托运人的情况。其三，不可抗力的通知应该附有证据。该证据可以由公证机关出具，也可以由相关组织出具。比如，此次疫情发生之后，商务部曾于2月5日发布通知，要求各商会将协助有需求的企业，无偿出具因疫情这一不可抗力导致未能按时履约交货的事实性证明。实践中，法院对提供证明也非常重视。如果当事人不能提供相关证明，可能承担不利后果。[15]。
另外，就企业因疫情不能正常履行合同的问题，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟曾表示，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，这些防控措施属于不可抗力。[16]这是疫情发生以来，全国人大常委会官员对涉及疫情的防控措施的权威定性，具有指导意义。据此，如果各地政府为应对疫情采取了相关的防控措施，而这些措施在具体案件中符合不可抗力的构成要件，且符合上述两项免责条件，则即使这些防控措施导致合同不能履行或有其他履行障碍，义务人亦可免责。
（二）不免责的情形。
第一，新冠肺炎疫情发生于迟延履行之后。有效成立的合同应该及时、适当、全面履行，如果晚于合同约定的履行期限，则构成迟延履行。在迟延履行之后发生不可抗力的，即便导致了此后不能履行，这一后果也不是不可抗力造成的，或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果关系唯一性的要求，只要不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应将之作为免责事由。
第二，质权合同当事人转质后发生新冠肺炎疫情。从产生方式上看，虽然在法定条件具备的情况下，质权可以无需根据意思合致产生，[17]但大多数情况下，质权的产生还是会依据合同。根据质权设定合同产生的质权，如果在质权存续期间内，质权人未经出质人同意将质物转质于第三人，则“需要对质物因不可抗力或其他情事导致的损失负责”。[18]这是因为，转质未经出质人同意，故民法特加重转质人（质权人）的责任。[19]比如，转质权人存放的质物活禽，因感染此次疫情被全部灭杀。此时，根据我国物权法第二百一十四条，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。也即，转质人需要就该损失承担责任，不能请求免责。
第三，合同期满后恶意占有期间发生新冠肺炎疫情。各种以占有为内容的合同，如租赁、运输、保管、仓储、借用等，占有人需要在合同期限届满后将所占有的标的物返还给权利人。一旦届期不还，则占有人的占有，转化为恶意占有。此外，被提起物的返还之诉的占有人，即所谓“诉讼占有人”，也被视为恶意占有人。[20]比如，仓储合同届满后，保管人见到仓单后误认为存货人没后足额交纳仓储费而拒绝返还标的物被诉的，保管人因此成为所谓的“诉讼占有人”。其后，如果保管人在诉讼中败诉的，从起诉状送达时开始，即被视为具有恶意的占有人。[21]而根据民法的一般原理，恶意占有期间如果发生不可抗力导致标的物毁损灭失的，则由恶意占有人承担责任。我国物权法第二百四十四条也规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，权利人的损害如果未得到足够弥补，恶意占有人应赔偿损失。因此，任何以占有为履行内容之一的合同届期后，如果占有人的占有构成恶意占有，则因新冠肺炎疫情的爆发导致占有标的物毁损灭失的，占有人不免责。
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对于疫情是否属于不可抗力的问题，其实可以分解为两个步骤：一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否认定为不可抗力；二是如果可以认定为不可抗力应该如何表达。
（一）新冠肺炎疫情认定为不可抗力的另一种解释。
对于不可抗力这一客观情况而言，当然应当严格依照其构成要件进行认定。如果符合其构成要件，则应认定为不可抗力；如果不符合，就不认定为不可抗力，因此，从逻辑上看好似并不存在弹性认定的空间。但实则不然，因为在每一起具体案件中，甚至在每一起案件的不同当事人之间，不可抗力的构成要件都未必能够全部满足。只有具体案件中存在满足全部不可抗力构成要件的客观情况，才能成为不可抗力。而这种情况，并不总是存在的。也因此，学者认为，不可抗力应当具体地判断，无法抽象地揭示。[2]。
新冠肺炎疫情可否认定为不可抗力，关键在于其与法律规定的不可抗力的构成要件是否契合。不论是民法总则第一百八十条第二款，还是合同法第一百一十七条第二款，对于不可抗力的界定都采取了客观要件与主观要件相结合的模式。[3]客观要件要求所谓的“客观情况”是不能避免且不能克服的，而主观要件则要求当事人对于该“客观情况”具有不能预见的主观状态。
就客观要件，不能避免和不能克服必须同时满足。已有的解释大都认为，不能避免和不能克服意指客观情况发生的必然性和不可抗拒性。[4]但实际上，不可避免和不能克服还可以从另外的角度解释。即不可避免是指，在客观情况发生的过程中，采取任何合法的措施，都不能阻止其发生发展。不能克服是指，在该客观情况发生后，采取任何合法措施，都不足以消除其客观结果。不可避免侧重于客观情况发生发展的不可阻止性；不能克服则侧重于客观情况产生的客观结果的难以恢复性。这一解释与以往解释的不同在于，这一解释侧重从时间维度上对不可避免（客观情况发生过程中）和不能克服（客观情况发生之后）做出划分，而以往的解释则从整体上论述不可避免和不能克服的必然性。此外，这一解释还强调，不能克服的范围包括客观情况及其发生之后的客观结果，而不仅仅是客观情况本身。这一点也有实务上的支持。[5]很多情况下，不可抗力的客观情况发生后经过一段时间，或许是可以克服的。比如，作为典型不可抗力的蝗虫灾害。[6]在发生蝗灾后，人类可以采取相应手段将其消灭。但其已经造成的客观结果如农作物的受损等，则是不可逆的。即便农作物损失可以通过保险或其他手段，在具体的主体之间分摊，但整体的农作物损失，则是确定发生了的，是不可逆的。本次疫情由一种人类并未充分认识的新型冠状病毒引发，其发生和发展乃至在局部地区大面积蔓延，在此前对其传染特点和规律没有充分认识的情况下，都是不可阻止的。虽然在对该病毒认识的逐步深入下，在未来可期的时间内，疫情会得到控制并趋于好转，但目前疫情已经造成的各种结果如感染者的死亡、防疫物资的大量消耗等则是不可逆的。而毋庸置疑，疫情对于任何主体来说，都属于一种客观情况，而不是人的行为。因此，此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中“不能避免并不能克服”的“客观要件”。
就主观要件，所谓不能预见是指当事人对所谓的“客观情况”不能合理预见的主观状态。这种合理预见，应采取“善意的一般人”的标准，[7]即一个善意的一般人都无法预见该客观情况。准此而言，此次疫情对于善意的普通大众而言，的确是无法预见的。因此，新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中“不能预见”的主观要件。
（二）疫情不可抗力的法理表达。
然而，新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客观成要件，但我们也最多只能说此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，而不能普遍地认定此次肺炎疫情在所有案件中都属于不可抗力。
因此次肺炎疫情而被刷屏的韩国灾难电影《铁线虫入侵》讲述的故事，可以作为说明这一问题的最好例证。在该片中，蔓延整个国家的疫情，实际是由制药公司人为制造并投放到水中的变异铁线虫所引发。该制药公司的意图就是先投放变异铁线虫制造病情，再高价出售解药和公司股权，获取非法利益。在这一故事中，疫情对于普通民事主体而言，显然是不能预见，也不能避免和不能克服的，因而可以认定为不可抗力。但对于这一制药公司而言，疫情则既是可以预见，也是可以避免（但不是可以克服的）的，因而不应认定为不可抗力。由此可见，本次新冠肺炎疫情是否属于不可抗力的规范表达应是：新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，但在具体的案件审判中，必须结合个案中的具体情况审查是否满足不可抗力的全部构成要件。如果满足，则构成不可抗力；如果不满足，则不构成不可抗力。
另外需要注意的是，必须严格区分不可抗力本身和不可抗力导致的合同履行障碍。近日，全国人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施属于不可抗力做了原则性的说明，但部分媒体采用“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”的标题进行说明，[8]导致一些误解。其实，疫情或疫情防控措施作为不可抗力与不可抗力导致合同不能履行是两个问题。不可抗力的存在，有其独立的制度价值，而不依赖于合同是否不能履行。在很多情况下，即使疫情并未导致合同不能履行，但仍然不妨碍疫情本身作为不可抗力的认定。
二、司法视野中疫情不可抗力的免责与不免责。
在司法审判中，疫情能否被认定为不可抗力，主要法律意义在于可能免除当事人的法律责任。但是，这一免责却不是绝对的。在具体案件中，即使已经认定此次新冠肺炎疫情属于不可抗力，但也并不一概导致免责。疫情这一不可抗力作为免责事由，需要符合一定的条件。
（一）免责的条件。
第一，新冠肺炎疫情是合同履行障碍的唯一原因。在传统合同法中，不可抗力之所以可以成为免责事由，主要原因在于当事人的不能履行或迟延履行并非当事人自己所导致，而是不可抗力所导致。因此，疫情作为不可抗力免责的首要条件就是，合同的履行障碍必须是因为疫情所导致，这也符合一般人的认识逻辑。但是，不可抗力和合同不能履行及迟延履行之间的因果关系到底应该达到何种程度才可免责，需要认真考虑。英美法中曾有判例认为，如果不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应免责。[9]德国学界在对《联合国国际货物销售合同公约》所做的评注中也认为，如果合同的履行障碍是多个事件造成，而其中一个事件可以预见和避免，[10]则不应免责。本文认为，考虑到不可抗力的法律效果是直接免除合同义务人的责任，而这对于“合同应该严守”的理念，[11]是非常大的挑战。如果允许只要有不可抗力因素导致的履行障碍就免责，则属于不适当地扩大运用了不可抗力的法律效果，进而动摇严守合同的理念，最终伤害的是现代商业社会的信用基础。因此，在因果关系的把握上，应当要求疫情不可抗力是合同不能履行和迟延履行的唯一原因，否则，不应将之作为免责事由。
第二，将新冠肺炎疫情导致不能履行合同或迟延履行合同的情况及时通知对方。这里的通知，在性质上属于民法中的观念通知，[12]实际上包含有三个要素：其一，因肺炎疫情不能履行或迟延履行的当事人一方要将这一情况通知到对方。至于通知应采取书面方式还是口头方式，并无定式，只要使通知内容到达相对人即可。实践中，媒体对不可抗力事件的报到，也可以被认为是通知。[13]其二，通知应当及时。不可抗力的通知，是以当事人自身对不可抗力这一特定事实的认知观念为内容的通知，[14]如果通知不及时，将直接导致对方当事人的信息不对称。在信息不对称的情况下，对方当事人很可已经开始做履行准备或受领准备。嗣后不可抗力通知迟延到达时，则此前的准备很可能变成无谓的成本。因此，如果不可抗力的通知没有及时到达给对方当事人造成损失的，即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或迟延履行的责任，但不能免除因通知不及时给对方造成的损失赔偿责任。不过，通知不及时是因为不可抗力本身或其他客观原因所导致，则不承担赔偿责任。比如，运输合同的承运人因地震断路无法运输标的物，同时又因地震导致通讯中断，未能及时通知到托运人的情况。其三，不可抗力的通知应该附有证据。该证据可以由公证机关出具，也可以由相关组织出具。比如，此次疫情发生之后，商务部曾于2月5日发布通知，要求各商会将协助有需求的企业，无偿出具因疫情这一不可抗力导致未能按时履约交货的事实性证明。实践中，法院对提供证明也非常重视。如果当事人不能提供相关证明，可能承担不利后果。[15]。
另外，就企业因疫情不能正常履行合同的问题，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟曾表示，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，这些防控措施属于不可抗力。[16]这是疫情发生以来，全国人大常委会官员对涉及疫情的防控措施的权威定性，具有指导意义。据此，如果各地政府为应对疫情采取了相关的防控措施，而这些措施在具体案件中符合不可抗力的构成要件，且符合上述两项免责条件，则即使这些防控措施导致合同不能履行或有其他履行障碍，义务人亦可免责。
（二）不免责的情形。
第一，新冠肺炎疫情发生于迟延履行之后。有效成立的合同应该及时、适当、全面履行，如果晚于合同约定的履行期限，则构成迟延履行。在迟延履行之后发生不可抗力的，即便导致了此后不能履行，这一后果也不是不可抗力造成的，或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果关系唯一性的要求，只要不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应将之作为免责事由。
第二，质权合同当事人转质后发生新冠肺炎疫情。从产生方式上看，虽然在法定条件具备的情况下，质权可以无需根据意思合致产生，[17]但大多数情况下，质权的产生还是会依据合同。根据质权设定合同产生的质权，如果在质权存续期间内，质权人未经出质人同意将质物转质于第三人，则“需要对质物因不可抗力或其他情事导致的损失负责”。[18]这是因为，转质未经出质人同意，故民法特加重转质人（质权人）的责任。[19]比如，转质权人存放的质物活禽，因感染此次疫情被全部灭杀。此时，根据我国物权法第二百一十四条，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。也即，转质人需要就该损失承担责任，不能请求免责。
第三，合同期满后恶意占有期间发生新冠肺炎疫情。各种以占有为内容的合同，如租赁、运输、保管、仓储、借用等，占有人需要在合同期限届满后将所占有的标的物返还给权利人。一旦届期不还，则占有人的占有，转化为恶意占有。此外，被提起物的返还之诉的占有人，即所谓“诉讼占有人”，也被视为恶意占有人。[20]比如，仓储合同届满后，保管人见到仓单后误认为存货人没后足额交纳仓储费而拒绝返还标的物被诉的，保管人因此成为所谓的“诉讼占有人”。其后，如果保管人在诉讼中败诉的，从起诉状送达时开始，即被视为具有恶意的占有人。[21]而根据民法的一般原理，恶意占有期间如果发生不可抗力导致标的物毁损灭失的，则由恶意占有人承担责任。我国物权法第二百四十四条也规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，权利人的损害如果未得到足够弥补，恶意占有人应赔偿损失。因此，任何以占有为履行内容之一的合同届期后，如果占有人的占有构成恶意占有，则因新冠肺炎疫情的爆发导致占有标的物毁损灭失的，占有人不免责。
文章来自网络，侵权联系删除。