房地产开发过程中，开发商利用项目进行融资的情况并不鲜见，其中常见的方式有土地抵押融资和在建工程抵押融资。《物权法》第一百八十二条的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。以在建工程抵押的，工程竣工后自动转化为建筑物抵押权。在以上抵押未解除的情况下，如果抵押范围的房屋有被开发商对外销售，则会面临抵押权和房屋买受人权利相互冲突的情况。此时，房屋买受人还能依据《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定，要求排除抵押权人对特定房屋的强制执行吗？
裁判要旨。
《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。
案情简介。
一、2013年8月2日，农行九龙坡支行与世能物业公司签订《抵押合同》，世能物业公司为农行九龙坡支行在与禾森苑公司签订的《流动资金借款合同》中享有的债权提供抵押担保，抵押物范围含案涉房屋。2013年8月5日，登记机关为该房屋办理了抵押登记。
二、2015年7月25日，世能物业公司与李光红签订《重庆市商品房买卖合同》，将本案诉争房屋出售给李光红，李光红支付了全部价款，并实际占有使用。
三、2015年9月17月，因农行九龙坡支行诉禾森苑公司、世能物业公司等金融借款合同纠纷一案，重庆五中院确认农行九龙坡支行对案涉房屋享有抵押权。该判决发生法律效力后，农行九龙坡支行向重庆五中院申请强制执行，重庆五中院查封了案涉房屋。
四、李光红对此提出书面异议，重庆五中院裁定中止案涉房屋执行。农行九龙坡支行不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，要求继续执行。重庆五中院以李光红符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定为由，判决驳回了农行九龙坡支行的诉请。
五、农行九龙坡支行不服，上诉至重庆高院。重庆高院认为，以抵押设立在先，房屋买卖合同签订在后，李光红签订买卖合同未尽注意义务为由改判农行九龙坡支行可继续执行该房屋。
六、李光红不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回再审申请。
裁判要点。
本案李光红的境遇经历了一次过山车，原本以为根据《执行异议和复议规定》稳操胜券，结果最终功亏一篑。本案争议的核心问题在于李光红作为房屋买受人，在符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情况下，能否排除抵押权人对房屋的强制执行。简言之，即抵押权和物权期待权孰优孰劣的问题。
本案中的李红光法院查封前已签订合同、支付了全部价款并以实际占有的该房屋，未能办理过户登记也是因为是世能物业公司隐瞒了房屋已先行抵押的事实，似乎符合《执行异议和复议规定》第二十八条要求排除强制执行的条件。重庆五中院也以此为由，支持了李光红的主张。
但重庆高院和最高法院，对于李光红对于房屋未能最终办理过户登记的原因是否存在过错的问题，存在不同的看法。最高法院及重庆高院均认为，房屋买受人在签订房屋买卖合同前，负有审查不动产登记情况的义务，未尽该审查义务导致房屋不能办理过户登记的，应认定对不能办理过户登记的事项存在过错。这是李光红的物权期待权不能排除强制执行的第一层次的原因。
除以上第一层次的原因外，最高法院还说明了第二层次的原因。本所律师认为，最高法院就这一原因的说明，为该案例最大的亮点。最高人民法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条本身系对债权平等原则和合同相对性原则的突破，因而有其严格的适用范围。如申请执行人存在如抵押权等优先权时，应优先适用《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，认定房屋买受人的物权期待权无权排除强制执行。本案中，银行抵押权设立在先，李光红取得物权期待权在后，而抵押权又为优先权，故而李光红无权要求排除强制执行。
实务经验总结。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
1.《执行异议和复议规定》第二十八条为一般原则的例外规定，应严格限定其适用范围。从《执行异议和复议规定》的二十八条的制定目的来看，该条是为了解决物权期待权与一般金钱债权执行相冲突的问题。不论是物权期待权还是一般金钱债权，都是债权。优先保护房屋买受人的物权期待权，构成了对债权平等和合同相对性原则的突破。既然该条文构成了例外规定，即不应该随意扩张其适用范围。防止因适用范围盲目扩张，导致各方利益失衡。对于对执行标的享有担保物权的债权人，应根据《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，对案外人提出的异议直接不予支持。
本案中，农行九龙坡支行虽然为金钱债权的申请执行人，但其对案涉房屋享有抵押权，且该抵押权成立在先。故最高法院根据《执行异议和复议规定》第二十七条，认定农行九龙坡支行继续执行，诚值赞同。
2.买受人签订房屋买卖合同前未查阅不动产登记簿，导致房屋因存在在先物权而无法办理过户登记的，应认定买受人对此存在过错。《物权法》第九条规定，不动产物权变动非经登记不生效力。因此，进行不动产交易前，申请查阅不动产登记簿，了解拟交易不动产物上权利负担情况，是参与所有不动产交易的主体的必选动作。否则，一旦不动产还存在其他权利负担，买受人必须继续承受该负担。本案中，作为买受人的李光红在签订买卖合同前，未查阅不动产登记簿，导致未能及时发现房屋之上存在已设立的抵押权，而正是这一抵押权的存在，导致李光红不能要求办理房屋过户登记，最高法院最终据此认定李光红对房屋不能过户的原因存在过错，进而排除了《执行异议和复议规定》第二十八条的适用。
3.应注意理解《执行异议和复议规定》第二十七条和第二十八条的关系。物权优先于债权是物权效力中的重要表现之一。抵押权为物权之一，其担保的债权相较于普通债权而言，有就抵押物变价优先受偿的效力。这也是《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的法理基础。而《执行异议和复议规定》第二十八条规定，系解决无担保的普通金钱债权人与物权期待权人的关系，并不涉及金钱债权人对执行标的享有抵押权的情况。因此，《执行异议和复议规定》第二十七条构成第二十八条的例外，而非相反。
我们注意到，2019年12月公布的民法典草案第四百零六条规定，抵押物转让的，抵押权不受影响。该规定系关于抵押权追及效力的规定，即抵押权不因抵押物的所有权变动而消灭。该规定与《担保法司法解释》第六十七条的规定相一致。以上规定，与《物权法》第一百九十一条的规定略有不同，改变了《物权法》对于抵押权追击效力承认与否的暧昧态度。
在承认抵押物追及效力的基础让，如果不对《执行异议和复议》第二十八条的适用范围予以限缩，将导致即便买受人取得房屋所有权，也无法涤除抵押权的尴尬。这一问题不仅在解释《执行异议和复议规定》第二十八条的问题上存在，在对第二十九条的规定理解适用上，也同样存在。未来民法典颁布实施后，如何解决抵押权与物权期待权（第二十八条）、买受人所谓的生存权（第二十九条）的冲突，将成为实践中新的难题之一。
2019年11月29日，最高人民法院发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿），该意见稿第十条关于“消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理”（相当于《执行异议和复议规定》第二十九条），提出了两种不同的解决方案。两个方案的唯一区别即在于是否应当承认消费者商品房买受人排除抵押权人对房屋强制执行的权利。由此可见，最高人民法院对于这一问题也存在摇摆不定的情况。
4.鉴于房屋买受人能否排除成立在先的抵押权人的强制执行，即便是最高法院内部，也未见意见统一。因此，不论是房屋买受人还是抵押权人，在遇到相同或类似案件时，一定要慎之又慎。必要时，建议聘请对执行异议和案外人权利保护有丰富经验的律师团队介入处理，防止一着不慎，鸡飞蛋打。
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裁判要旨。
《执行异议和复议规定》第二十八条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。
案情简介。
一、2013年8月2日，农行九龙坡支行与世能物业公司签订《抵押合同》，世能物业公司为农行九龙坡支行在与禾森苑公司签订的《流动资金借款合同》中享有的债权提供抵押担保，抵押物范围含案涉房屋。2013年8月5日，登记机关为该房屋办理了抵押登记。
二、2015年7月25日，世能物业公司与李光红签订《重庆市商品房买卖合同》，将本案诉争房屋出售给李光红，李光红支付了全部价款，并实际占有使用。
三、2015年9月17月，因农行九龙坡支行诉禾森苑公司、世能物业公司等金融借款合同纠纷一案，重庆五中院确认农行九龙坡支行对案涉房屋享有抵押权。该判决发生法律效力后，农行九龙坡支行向重庆五中院申请强制执行，重庆五中院查封了案涉房屋。
四、李光红对此提出书面异议，重庆五中院裁定中止案涉房屋执行。农行九龙坡支行不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，要求继续执行。重庆五中院以李光红符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定为由，判决驳回了农行九龙坡支行的诉请。
五、农行九龙坡支行不服，上诉至重庆高院。重庆高院认为，以抵押设立在先，房屋买卖合同签订在后，李光红签订买卖合同未尽注意义务为由改判农行九龙坡支行可继续执行该房屋。
六、李光红不服，向最高法院申请再审。最高法院裁定驳回再审申请。
裁判要点。
本案李光红的境遇经历了一次过山车，原本以为根据《执行异议和复议规定》稳操胜券，结果最终功亏一篑。本案争议的核心问题在于李光红作为房屋买受人，在符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情况下，能否排除抵押权人对房屋的强制执行。简言之，即抵押权和物权期待权孰优孰劣的问题。
本案中的李红光法院查封前已签订合同、支付了全部价款并以实际占有的该房屋，未能办理过户登记也是因为是世能物业公司隐瞒了房屋已先行抵押的事实，似乎符合《执行异议和复议规定》第二十八条要求排除强制执行的条件。重庆五中院也以此为由，支持了李光红的主张。
但重庆高院和最高法院，对于李光红对于房屋未能最终办理过户登记的原因是否存在过错的问题，存在不同的看法。最高法院及重庆高院均认为，房屋买受人在签订房屋买卖合同前，负有审查不动产登记情况的义务，未尽该审查义务导致房屋不能办理过户登记的，应认定对不能办理过户登记的事项存在过错。这是李光红的物权期待权不能排除强制执行的第一层次的原因。
除以上第一层次的原因外，最高法院还说明了第二层次的原因。本所律师认为，最高法院就这一原因的说明，为该案例最大的亮点。最高人民法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条本身系对债权平等原则和合同相对性原则的突破，因而有其严格的适用范围。如申请执行人存在如抵押权等优先权时，应优先适用《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，认定房屋买受人的物权期待权无权排除强制执行。本案中，银行抵押权设立在先，李光红取得物权期待权在后，而抵押权又为优先权，故而李光红无权要求排除强制执行。
实务经验总结。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
1.《执行异议和复议规定》第二十八条为一般原则的例外规定，应严格限定其适用范围。从《执行异议和复议规定》的二十八条的制定目的来看，该条是为了解决物权期待权与一般金钱债权执行相冲突的问题。不论是物权期待权还是一般金钱债权，都是债权。优先保护房屋买受人的物权期待权，构成了对债权平等和合同相对性原则的突破。既然该条文构成了例外规定，即不应该随意扩张其适用范围。防止因适用范围盲目扩张，导致各方利益失衡。对于对执行标的享有担保物权的债权人，应根据《执行异议和复议规定》第二十七条的规定，对案外人提出的异议直接不予支持。
本案中，农行九龙坡支行虽然为金钱债权的申请执行人，但其对案涉房屋享有抵押权，且该抵押权成立在先。故最高法院根据《执行异议和复议规定》第二十七条，认定农行九龙坡支行继续执行，诚值赞同。
2.买受人签订房屋买卖合同前未查阅不动产登记簿，导致房屋因存在在先物权而无法办理过户登记的，应认定买受人对此存在过错。《物权法》第九条规定，不动产物权变动非经登记不生效力。因此，进行不动产交易前，申请查阅不动产登记簿，了解拟交易不动产物上权利负担情况，是参与所有不动产交易的主体的必选动作。否则，一旦不动产还存在其他权利负担，买受人必须继续承受该负担。本案中，作为买受人的李光红在签订买卖合同前，未查阅不动产登记簿，导致未能及时发现房屋之上存在已设立的抵押权，而正是这一抵押权的存在，导致李光红不能要求办理房屋过户登记，最高法院最终据此认定李光红对房屋不能过户的原因存在过错，进而排除了《执行异议和复议规定》第二十八条的适用。
3.应注意理解《执行异议和复议规定》第二十七条和第二十八条的关系。物权优先于债权是物权效力中的重要表现之一。抵押权为物权之一，其担保的债权相较于普通债权而言，有就抵押物变价优先受偿的效力。这也是《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的法理基础。而《执行异议和复议规定》第二十八条规定，系解决无担保的普通金钱债权人与物权期待权人的关系，并不涉及金钱债权人对执行标的享有抵押权的情况。因此，《执行异议和复议规定》第二十七条构成第二十八条的例外，而非相反。
我们注意到，2019年12月公布的民法典草案第四百零六条规定，抵押物转让的，抵押权不受影响。该规定系关于抵押权追及效力的规定，即抵押权不因抵押物的所有权变动而消灭。该规定与《担保法司法解释》第六十七条的规定相一致。以上规定，与《物权法》第一百九十一条的规定略有不同，改变了《物权法》对于抵押权追击效力承认与否的暧昧态度。
在承认抵押物追及效力的基础让，如果不对《执行异议和复议》第二十八条的适用范围予以限缩，将导致即便买受人取得房屋所有权，也无法涤除抵押权的尴尬。这一问题不仅在解释《执行异议和复议规定》第二十八条的问题上存在，在对第二十九条的规定理解适用上，也同样存在。未来民法典颁布实施后，如何解决抵押权与物权期待权（第二十八条）、买受人所谓的生存权（第二十九条）的冲突，将成为实践中新的难题之一。
2019年11月29日，最高人民法院发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿），该意见稿第十条关于“消费者商品房买受人提起的执行异议之诉的处理”（相当于《执行异议和复议规定》第二十九条），提出了两种不同的解决方案。两个方案的唯一区别即在于是否应当承认消费者商品房买受人排除抵押权人对房屋强制执行的权利。由此可见，最高人民法院对于这一问题也存在摇摆不定的情况。
4.鉴于房屋买受人能否排除成立在先的抵押权人的强制执行，即便是最高法院内部，也未见意见统一。因此，不论是房屋买受人还是抵押权人，在遇到相同或类似案件时，一定要慎之又慎。必要时，建议聘请对执行异议和案外人权利保护有丰富经验的律师团队介入处理，防止一着不慎，鸡飞蛋打。
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