(一)国外立法可资借鉴
1.国外立法简介
在美国,为了帮助欠缺行为能力的成年人融入正常的社会生活,为了应对日益严峻的人口老龄化趋势,20世纪70年代末美国诞生了公共监护制度。此公共监护制度的适用对象为欠缺行为能力的成年人,他们缺乏经济来源、无力雇佣私人监护人员,并且无家庭成员或朋友愿意承担监护职责和负担监护义务,故应启动成年人公共监护制度。
在英国,2005年颁布的《意思能力法》前言指出:“本法是为保护缺乏行为能力的成年人而制定。”该法设立了公共监护制度,明确了公共监护人应当履行的监护责任。公共监护人由大法官指定,并由大法官决定其薪水,薪水由国会支付。当大法官认为有必要适当履行公共监护人的职责时,在咨询公共监护人之后,可以决定为公共监护人提供适当的人员或职员,或与他人签订有关合同,由他们或他们的分包商提供人员、职工或服务。公共监护人可以授权其职工执行任何属于他的职责,包括建立和维持具有持续性代理权的登记,接收由法院指定的持续性代理权的代理人所做的报告等。
在德国,公权力对被监护人的保护与英美法系“公共监护”有异曲同工之妙。根据1992年《成年照顾案法》规定,在没有合适的自然人、法人时,由政府监护机构“照顾署”担任监护人。照顾署是专门履行成年人监护职责的政府机构,在亲属监护和社团监护缺失时发挥很大的监管作用。对于精神障碍者或身心障碍者,可由监护法院直接依职权启动程序选任监护人,对于身体障碍者,则由本人申请而设置。[11]。
2.两大法系对我国的立法启示
(1)公共监护行为是行政行为
(2)公共监护是法定监护的必要补充
(3)公共监护发挥国家司法权作用
(二)理论基础已然形成
1948年联合国通过并颁布的《世界人权宣言》第1条规定,人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。第22条进一步规定,每个个体作为社会的一员有权享受社会保障,并通过国家努力得以实现。我国《宪法》第33条规定,国家尊重和保障人权。人权理念的发展,人的基本权利保障和人的尊严维护是人权理念的关键要求,也是我国宪法赋予公民的最基本的权利。生存权、发展权及社会保障权是人权基础,公民有权依法从社会获得基本生活条件,当出现疾病、衰老等难以维持基本生存条件时,公民有权依法要求国家提供基本生活条件,包括经济生活、疾病治疗、人身照护等。
社会工作的本位观强调社会公共利益,即社会公共利益目标的实现。社会本位论推崇社会的价值和尊严,社会的生存和发展,社会的总体利益满足与个体价值实现,社会福祉体现为社会成员对改革成果的收获与共享。
3.政府承担社会责任理念形成
私法自治强调国家对社会弱势群体承担社会责任的理念已经形成。政府通过公办监护组织履行公共监护职责,政府通过向社会公共监护组织购买服务,委托社会公共监护组织履行政府行政救助行为,也为人们所接受并达成共识,从而为我国构建公共监护制度提供了坚实的理论基础和社会基础。同时,在制度设置上,也契合国际人权理念,充分体现“以人为本,尊重人权,尊重受监护人的自我决定权和维持其生活正常化”的思想。
特殊困境群众无法定监护人,或法定监护人无力履行监护义务,他们的基本生活条件难以保障,容易产生“就医难、入住养老院难、财产托管难”等诸多问题。2017年《民法总则》明确了监护人除自然人外,社会组织可以成为监护人,社会组织可以接受政府或公民委托,成为社会公共监护人,履行监护人职责。
社会公共监护组织,是指在民政部门审核或备案设立的社会慈善机构组织,包括慈善基金会、社会公益组织、民办非企业单位,它有别于政府公共监护组织。如果该机构组织是依据《行政服务合同》,接受政府委托,履行监护职责,也就具有了行政救助性质。
社会监护组织的设立,社会公共监护工作的开展,为我国公共监护制度的构建提供了社会基础,积累了一些实践经验。截至 2017 年底,全国共有社会服务机构和设施 182.1 万个,职工总数 1 355.8 万人9。大量社会服务机构组织的设立与运行,为我国构建完善的公共监护制度提供了强有力的社会基础。
上海市普陀区公证处利用专业优势,创新性地提出由社会公共监护组织担任意定监护人的思路,积极开展意定监护协议的公证业务,自2017年首例意定监护公证协议签订以来,3年共办理了500多例公证业务,其中独居和空巢老人占30%左右。此思路一是与社会组织签订意定监护协议,社会监护组织作为老年人的代理人,代为办理就医、入养老院以及财产处置等事项。二是与慈善基金会组织签订意定监护协议。如:上海一老年人与慈善基金会组织签订协议,主动将遗产捐赠给慈善基金会组织,但要求基金会组织在他死后担任其妻子的意定监护人,承担生养死葬义务10。此外,委托自然人担任意定监护人,同时还可委托民政部门、居委会、村委会担任监护监督人。如上海市市民80岁老人,在意定监护协议中指定其邻居李阿姨作为监护人,同时指定居委会工作人员张先生作为其监护监督人11。这种做法符合我国《民法总则》第32条规定之精神。
四、构建我国社会公共监护制度设想
一是成立社会公共监护组织。依托社会慈善机构组织,包括慈善基金会、社会公益组织、民办非企业单位,提供监护服务项目,为困境儿童、身心智障人员,孤寡、失独、失能、失智老年人提供人身照护和财产监护。
三是根据困境人员不同的身体健康状况、经济条件等因素，与社会服务监护组织分别签订人身照护和财产管理监护协议，明确监护合同的生效与履行，规范监护人选任与更换程序，适时介入国家公权力的监督与管理。
四是政府设置管理机构，履行行政监督职责。根据不同类型监护模式履行不同的政府监督职责。对“三无”人群，由政府公共监护组织承担监护责任。对无近亲属担任法定监护人或法定监护人无力承担监护义务的困境儿童，身心残障人员，孤寡、失独、失能、失智老年人等，由政府购买行政服务，委托社会公益组织履行监护职责，政府履行监督义务。本人或其监护人有条件有能力与社会监护组织签订人身和财产的“意定监护协议”的，经公证机关公证，或政府行政部门登记备案，社会监护组织依协议约定履行监护义务，政府履行监督和管理职责。
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1.国外立法简介
在美国,为了帮助欠缺行为能力的成年人融入正常的社会生活,为了应对日益严峻的人口老龄化趋势,20世纪70年代末美国诞生了公共监护制度。此公共监护制度的适用对象为欠缺行为能力的成年人,他们缺乏经济来源、无力雇佣私人监护人员,并且无家庭成员或朋友愿意承担监护职责和负担监护义务,故应启动成年人公共监护制度。
在英国,2005年颁布的《意思能力法》前言指出:“本法是为保护缺乏行为能力的成年人而制定。”该法设立了公共监护制度,明确了公共监护人应当履行的监护责任。公共监护人由大法官指定,并由大法官决定其薪水,薪水由国会支付。当大法官认为有必要适当履行公共监护人的职责时,在咨询公共监护人之后,可以决定为公共监护人提供适当的人员或职员,或与他人签订有关合同,由他们或他们的分包商提供人员、职工或服务。公共监护人可以授权其职工执行任何属于他的职责,包括建立和维持具有持续性代理权的登记,接收由法院指定的持续性代理权的代理人所做的报告等。
在德国,公权力对被监护人的保护与英美法系“公共监护”有异曲同工之妙。根据1992年《成年照顾案法》规定,在没有合适的自然人、法人时,由政府监护机构“照顾署”担任监护人。照顾署是专门履行成年人监护职责的政府机构,在亲属监护和社团监护缺失时发挥很大的监管作用。对于精神障碍者或身心障碍者,可由监护法院直接依职权启动程序选任监护人,对于身体障碍者,则由本人申请而设置。[11]。
2.两大法系对我国的立法启示
(1)公共监护行为是行政行为
(2)公共监护是法定监护的必要补充
(3)公共监护发挥国家司法权作用
(二)理论基础已然形成
1948年联合国通过并颁布的《世界人权宣言》第1条规定,人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。第22条进一步规定,每个个体作为社会的一员有权享受社会保障,并通过国家努力得以实现。我国《宪法》第33条规定,国家尊重和保障人权。人权理念的发展,人的基本权利保障和人的尊严维护是人权理念的关键要求,也是我国宪法赋予公民的最基本的权利。生存权、发展权及社会保障权是人权基础,公民有权依法从社会获得基本生活条件,当出现疾病、衰老等难以维持基本生存条件时,公民有权依法要求国家提供基本生活条件,包括经济生活、疾病治疗、人身照护等。
社会工作的本位观强调社会公共利益,即社会公共利益目标的实现。社会本位论推崇社会的价值和尊严,社会的生存和发展,社会的总体利益满足与个体价值实现,社会福祉体现为社会成员对改革成果的收获与共享。
3.政府承担社会责任理念形成
私法自治强调国家对社会弱势群体承担社会责任的理念已经形成。政府通过公办监护组织履行公共监护职责,政府通过向社会公共监护组织购买服务,委托社会公共监护组织履行政府行政救助行为,也为人们所接受并达成共识,从而为我国构建公共监护制度提供了坚实的理论基础和社会基础。同时,在制度设置上,也契合国际人权理念,充分体现“以人为本,尊重人权,尊重受监护人的自我决定权和维持其生活正常化”的思想。
特殊困境群众无法定监护人,或法定监护人无力履行监护义务,他们的基本生活条件难以保障,容易产生“就医难、入住养老院难、财产托管难”等诸多问题。2017年《民法总则》明确了监护人除自然人外,社会组织可以成为监护人,社会组织可以接受政府或公民委托,成为社会公共监护人,履行监护人职责。
社会公共监护组织,是指在民政部门审核或备案设立的社会慈善机构组织,包括慈善基金会、社会公益组织、民办非企业单位,它有别于政府公共监护组织。如果该机构组织是依据《行政服务合同》,接受政府委托,履行监护职责,也就具有了行政救助性质。
社会监护组织的设立,社会公共监护工作的开展,为我国公共监护制度的构建提供了社会基础,积累了一些实践经验。截至 2017 年底,全国共有社会服务机构和设施 182.1 万个,职工总数 1 355.8 万人9。大量社会服务机构组织的设立与运行,为我国构建完善的公共监护制度提供了强有力的社会基础。
上海市普陀区公证处利用专业优势,创新性地提出由社会公共监护组织担任意定监护人的思路,积极开展意定监护协议的公证业务,自2017年首例意定监护公证协议签订以来,3年共办理了500多例公证业务,其中独居和空巢老人占30%左右。此思路一是与社会组织签订意定监护协议,社会监护组织作为老年人的代理人,代为办理就医、入养老院以及财产处置等事项。二是与慈善基金会组织签订意定监护协议。如:上海一老年人与慈善基金会组织签订协议,主动将遗产捐赠给慈善基金会组织,但要求基金会组织在他死后担任其妻子的意定监护人,承担生养死葬义务10。此外,委托自然人担任意定监护人,同时还可委托民政部门、居委会、村委会担任监护监督人。如上海市市民80岁老人,在意定监护协议中指定其邻居李阿姨作为监护人,同时指定居委会工作人员张先生作为其监护监督人11。这种做法符合我国《民法总则》第32条规定之精神。
四、构建我国社会公共监护制度设想
一是成立社会公共监护组织。依托社会慈善机构组织,包括慈善基金会、社会公益组织、民办非企业单位,提供监护服务项目,为困境儿童、身心智障人员,孤寡、失独、失能、失智老年人提供人身照护和财产监护。
三是根据困境人员不同的身体健康状况、经济条件等因素，与社会服务监护组织分别签订人身照护和财产管理监护协议，明确监护合同的生效与履行，规范监护人选任与更换程序，适时介入国家公权力的监督与管理。
四是政府设置管理机构，履行行政监督职责。根据不同类型监护模式履行不同的政府监督职责。对“三无”人群，由政府公共监护组织承担监护责任。对无近亲属担任法定监护人或法定监护人无力承担监护义务的困境儿童，身心残障人员，孤寡、失独、失能、失智老年人等，由政府购买行政服务，委托社会公益组织履行监护职责，政府履行监督义务。本人或其监护人有条件有能力与社会监护组织签订人身和财产的“意定监护协议”的，经公证机关公证，或政府行政部门登记备案，社会监护组织依协议约定履行监护义务，政府履行监督和管理职责。
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